Ercüment Erdem Av. Helin Akbulut

Aile Şirketlerinde Esas Sözleşme Düzenlemeleri

July 2021

Giriş

Aile şirketleri en basit tanımla şirket paylarının ya da şirketi yönetme yetkisinin bir ailenin çeşitli bireylerine ait olduğu ticaret şirketleridir. Aile şirketlerini tespit etmekte kullanılabilecek başlıca kriterler, pay sahiplerinin çoğunluğunun aile bireyleri olması, yönetimde aile üyelerinin hakim olması, ailenin firma yönetimi üzerindeki stratejik etkisinin varlığı ve aile ilişkilerinin sürekliliği unsurlarından bir veya daha fazlasının bir arada bulunmasıdır. Bu nedenle kişilerin arasındaki ailevi ve ticari bağlar, pay sahipliği ilişkisine de girift bir dinamik kazandırır.

Aile şirketlerinde görülen hedeflerin başında nesiller arası geçişi sağlayacak kurumsal bir yapının tesis yer alır. Hem aile bireyleri arasındaki çatışmaları hukuki belirlilik vasıtasıyla önlemek, hem de çatışmanın doğduğu durumlarda, bunu şirkete en az hasarla atlatabilmek adına çeşitli hukuki belgeler yaratıldığı sıklıkla görülür. Özellikle anonim şirket olarak kurulmuş aile şirketlerinde, bu hukuki belgelerin başında ortaklar sözleşmesi ve aile anayasası gelir. Başta ortaklar sözleşmesi hükümleri olmak üzere, aile şirketinin pay sahipleri arasındaki düzenlemelerin ne ölçüde esas sözleşmeye yansıtılabileceği ve bunun sonuçları büyük önem taşır.

Aile Şirketlerinde Aile Anayasası ve Ortaklar Sözleşmesi

Giriş bölümünde belirtildiği üzere, aile anayasası, aile şirketlerinin sağlam bir kurumsal yapı oluşturabilmesi için en önemli adımlardan biridir. Aile anayasası oluşturulmasının temelinde, gerek mevcut gerekse sonrasında aileye katılacak kişiler arasındaki ve bu kişilerle şirket arasındaki ilişkilerin, aile prensipleri ve değerleri dikkate alınarak düzenlenmesi yatar. Burada amaç, şirket işleyişi ile aile misyonu ve değerlerinin birbirine uyumlu bir düzleme taşınması ve gelecek nesillere doğru bir biçimde aktarılabilmesidir. Hazırlanan aile anayasaları gelecek nesiller için yol gösterici bir rehber niteliği taşır.

Bir diğer önemli hukuki enstrüman ise ortaklar sözleşmesidir.[1] Uygulamada sıklıkla başvurulan ortaklar sözleşmesinin amaçları arasında pay sahiplerinin, varsa şirketteki görev ve sorumluluklarının düzenlenmesi ve pay sahipleri arasındaki anlaşmazlıkların önlenmesi veya en aza indirilmesi yer alır. Sözleşmenin, tarafları üzerinde bağlayıcı etkiye sahiptir ve özellikle tazminata ilişkin hükümler ve cezai şartlar yaptırım gücünü artırarak, hukuki bağlayıcılığını güçlendirir. Esas sözleşmeye kıyasla daha esnek bir yapı sunan pay sahipleri sözleşmesi, yine esas sözleşmenin aksine aleni olmamasıyla da tarafların gizlilik ihtiyaçlarına karşılık verir.

Bununla beraber üzere ortaklar sözleşmesi, tarafları arasında sözleşmesel bir ilişki doğurur ve bu nedenle yaptırım gücü de sözleşme ile sınırlıdır. Bir diğer deyişle, esas sözleşme aksine korporatif etki doğurmaz; yaptırımları sözleşmenin taraflarıyla ve borçlar hukuku müeyyideleriyle sınırlıdır.  

Aile Şirketlerine Özgü Düzenlemelerin Esas Sözleşmeye Yansıtılması

Aile anayasası ve ortaklar sözleşmesi gibi, şirket içindeki uyumun sağlanması için etkin hukuki araçlardan biri de şirketin esas sözleşmesidir. Esas sözleşme, ortaklar sözleşmesinin sunmadığı şekilde korporatif etkiye sahip bir araç olarak, sözleşmeye aykırı işlemin şirket nezdinde etki doğuracak biçimde iptal edilebilmesini mümkün kılar. Fakat Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK” veya “Kanun”) esas sözleşmede ihtiyari düzenlemeler yapılmasına ne ölçüde izin verdiği incelenmelidir.

Belirli düzenlemelerin esas sözleşmeye yansıtılmasındaki en önemli engellerden biri, TTK’nın Emredici Hükümler başlıklı m. 340 hükmüdür. Anılan madde uyarınca “Esas sözleşme, bu Kanunun anonim şirketlere ilişkin hükümlerinden ancak Kanunda buna açıkça izin verilmişse sapabilir”. Kanun gerekçesinde şu açıklamaya yer verilmiştir:

Hükümdeki “kanunda açıkça izin verilmişse” ibaresi, maddenin lafzından “sapabilme” imkanının açıkça anlaşılmadığı durumlarda, amaca uygun düşen, metodoloji öğretisine aykırı olmayan, tatmin edici gerekçelere dayanan, sonuçları adil olan ve menfaatler dengesini gözeten bir yorumla “sapabilme”nin haklılık kazandığı varsayımları da kapsamaktadır. Kanunun somut olay hakkında sustuğu hallerde kanuni boşluğun doldurulmasına ilişkin metodoloji kuralları uygulanır”.

Görüldüğü üzere m. 340’ın lafzı, esas sözleşme hükümlerinde ihtiyari düzenlemelere, ancak kanunda açıkça izin verildiği hallerde müsaade tanır; madde gerekçesi de bu katı tutumu destekler niteliktedir. Öte yandan öğretide, bu hüküm ve gerekçe yoğun biçimde tartışılmış, yorum yoluyla esnetilmesinin önü açılmaya çabalanmıştır.[2]

Moroğlu, kanunda açıkça izin verilmiş olma sınırlamasını bir çelik korseye benzeterek anonim şirketler hukukunun gelişmesine bir engel olarak nitelendirmektedir.[3] Yazar, değerlendirmeleri arasında bu düzenlemenin şirket ortakları arasında pay sahipleri sözleşmesi düzenlenmesini artıracağına da yer verir.[4] Nitekim Kendigelen de, düzenlemenin sınırlayıcı ve anonim şirketler hukukun gelişmesine engel niteliğinin altını çizerek madde gerekçesinin dahi hükmü dar yorumlamaya çalıştığını belirtmiştir.[5] Paslı, hükmün birçok esas sözleşme düzenlemesini hükümsüz kılacağı tehlikesine dikkat çekerek eleştirmiş ve hükmün “şüphesiz” dar yorumlanması gerektiğini ifade etmiştir.[6] Düzenlemeyi, mehaz düzenlemeye de atıfla, oldukça esnek yorumlayarak, tamamlayıcı düzenlemeye onay veren yaklaşımın benimsenmesi gerektiğinin altı çizilmiştir.[7]

Yukarıda açıklanan şekildeki dar yorumun hükmün amacına aykırı olacağını ifade eden yazarlar, hükmün kapsamına ilişkin tartışmadaki karşı görüşü oluşturur. Şehirali Çelik, madde lafzında yer alan “açıkça izin verilmedikçe” ifadesini dikkate almaksızın geniş bir serbestinin varlığının kabulünü, TTK m. 340’ı işlevsiz ve anlamsız kılacağını savunmaktadır.[8] Bahtiyar da, de lege feranda eleştirdiği hükmün mevcut halinin dar bir yorumlanmaya imkan vermediğini belirterek ihtiyari düzenlemelerin ancak açıkça izin verildiği hallerde yapılabileceğini onaylar.[9] 

Düzenlemelerin Esas Sözleşmeye Yansıtılması

Ortaklar sözleşmesinde geniş bir sözleşme özgürlüğü prensibiyle düzenlenen konuların TTK’nın elverdiği en geniş ölçüde esas sözleşmeye aktarılması oldukça önem taşır. Yönetim kurulunda temsil edilme, oy hakkı veya karda imtiyazlar gibi konuların özellikle korporatif etkiyle korunabilmesi adına esas sözleşmeye aktarılabilmesi kritiktir. Örneğin veto hakkı veya nisaplara ilişkin ortaklar sözleşmesi düzenlemelerinin esas sözleşmeye hukuka uygun biçimde aktarılamadığı durumda, kararın hükümsüzlüğünü talep etmek mümkün olmayacak, yalnızca ortaklar sözleşmesinde öngörülen tazminat veya cezai şart gibi müeyyidelerle yetinilmesi gerekecektir.

Esas sözleşmenin şirketler hukuku müeyyidelerinden yararlanılan en önemli konulardan biri pay devrinin sınırlandırılmasıdır. TTK ile öngörülen kanuni bağlamın ötesinde, özellikle aile şirketleri bakımından oldukça talep gören ve dikkatle oluşturulması gereken esas sözleşmesel bağlam, düzenlemelere aykırı biçimde payları iktisap eden kişinin, yönetimsel haklar başta olmak üzere, pay sahipliği haklarının önemli bir kısmını şirkete karşı öne sürememesi sonucunu doğurabilecektir. Özellikle pay devirleri bakımından, esas sözleşmenin mevcut ve gelecek pay sahiplerini bağlayan bir hukuki metin olmasının önemi görülür. Zira ortaklar sözleşmesi, tarafı olmayan mevcut pay sahiplerine veya sözleşmeye sonradan taraf olmayan müstakbel pay sahiplerine karşı ileri sürülemeyeceğinden yalnızca taraflarını bağlayan bir metin olarak karşımıza çıkar.

Şirketler hukuku uygulaması incelendiğinde, veto hakkının, en basit yöntemle nisap artırılması olarak düzenlenebildiğini ve bu tür bir düzenlemenin TTK m. 340’ın izin verdiği bir yöntem olduğu kabul edilir. Veto hakkı gibi Kanun’da açıkça öngörülmeyen bir imtiyaz yaratılması veya Kanun’da öngörülen imtiyazlardan olan oy hakkı veya kar payında imtiyazda ihtiyari ek düzenlemeler yapılmasının TTK m. 340 bakımından değerlendirilmesi tartışmalıdır. Bir diğer önemli pay sahipleri sözleşmesi düzenlemesi olan pay devri sınırlamasının ise TTK m. 492 vd. hükümleri ile m. 340 hükümlerinin birlikte yorumlanarak, Kanun’un izin verdiği en geniş ölçüde yansıtılması yolunun tercih edildiği görülür.

Sonuç

Aile şirketlerinde sıklıkla başvurulan aile anayasası ve ortaklar sözleşmesi, aile şirketlerinde jenerasyon geçişi ve kurumsallığı sağlayan önemli hukuki enstrümanlardır. Buralarda yer alan hükümler, kurumsallığın yanı sıra, aile bireylerinin şirket nezdindeki uyuşmazlıklarının mümkün olduğunca önlenmesi ve herhangi bir uyuşmazlık halinde şirketin faaliyetlerinin mümkün olan en az ölçüde sekteye uğraması amacını taşır. Bu hedefler gözetildiğinde, aile anayasası ve ortaklar sözleşmesinde yer alan hükümlerin mümkün olan en geniş ölçüde esas sözleşmeye yansıtılması ve böylelikle korporatif etkiye kavuşması büyük önem taşır. Esas sözleşmeye hukuka uygun biçimde aktarılabilmesi için en başta dikkat edilmesi gereken nokta, TTK m. 340 hükmüne uygun biçimde ihtiyari düzenlemelere yer verilmesidir. Doktrinde yorumlanması ve uygulanmasına ilişkin önemli tartışmalar doğuran TTK m. 340 hükmünün, her bir ihtiyari düzenleme için dikkate alınarak esas sözleşmenin oluşturulması ve tadil edilmesi gerekir.



[1] Aile şirketlerinde pay sahipleri sözleşmesi hakkında detaylı bilgi için bkz. Çetinyılmaz, Ecem. “Aile Şirketlerinde Pay Sahipleri Sözleşmeleri”, Erdem & Erdem Hukuk Postası, Mayıs 2021 (http://www.erdem-erdem.av.tr/yayinlar/hukuk-postasi/aile-sirketlerinde-pay-sahipleri-sozlesmeleri/).

[2] Hükmün yorumlanmasına ilişkin tartışmalar hakkında detaylı bilgi için bkz. Ayoğlu, Tolga. Sermaye Şirketleri Özelinde Şirketler Hukuku Uyuşmazlıklarının Çözümünde Tahkim. On İki Levha Yayıncılık, 2018, s. 25 vd.

[3] Moroğlu, Erdoğan. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Değerlendirme ve Öneriler. On İki Levha Yayıncılık, 2016, s. 152.

[4] Moroğlu, s. 152.

[5] Kendigelen, Abuzer. Yeni Türk Ticaret Kanunu: Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler. On İki Levha Yayıncılık, 2016, s. 229.

[6] Paslı, Ali. “Yeni Türk Ticaret Kanunu Anonim Ortaklık Hükümlerinin Tanıtılması (II) YTK Kitap 2- Kısım 4- Bölüm 1 “Kuruluşa İlişkin Sisteme Yönelik Temel Değişiklikler ve Kuruluş İşlemleri”.” Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, 28. Cilt, 2012, s. 172.

[7] Paslı, s. 172.

[8] Şehirali Çelik, Feyzan Hayal (Kırca, İsmail / Manavgat, Çağlar). Anonim Şirketler Hukuku Cilt 1, 2013, s. 160-161.

[9] Bahtiyar, Mehmet. Ortaklıklar Hukuku, Güncellenmiş 12. Bası, 2017, s. 129.