Ercüment Erdem Fatih Işık

Alt İşveren İlişkisinde İhale Makamı Kavramı

Ocak 2012

Giriş

Bilindiği üzere alt işverenlik, gerek kamu ve gerekse özel kesim işyerlerinde sıkça yaşanan ve personel istihdamında esneklik sağlayan bir iş hukuku kurumudur. Bir ihtiyaç olarak ortaya çıkan alt işverenlik kavramının, işçiler aleyhine kullanılmasını engellemek üzere de bu kurumun uygulanması tamamen serbest bırakılmamış ve alt işverenlik ilişkisinin gerçekleşmesi bazı şartlara bağlanmıştır. Bu şartların yanı sıra, işçinin haklarının korunması bakımından alt işveren ve asıl işveren, işçinin alacaklarından müteselsilen sorumlu tutulmuştur.

Alt İşverenlik Kavramına İlişkin Düzenlemeler

4857 sayılı İş Kanunu (“İK”) m. 2/7’de alt işverenlik ilişkisi, “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmaktadır.

Aynı madde, asıl işveren ile alt işveren arasında mevcut müteselsil sorumluluğa da işaret etmektedir: “Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”

Dolayısıyla, alt işverenlik ilişkisinin mevcut olduğu durumlarda, asıl işveren ile alt işveren işçiye karşı müteselsil sorumlu konumundadır. Alt işveren işçileri tarafından açılan alacak davaları da alt işveren ve asıl işverene birlikte yöneltilmektedir; alt işverenden alacağını tahsil edememe riski bulunan işçi, alacağını genelde ekonomik açıdan daha güçlü olan asıl işverenden daha kolay tahsil edebilmektedir.

Alt İşverenlik İlişkisi İçin Gerekli Şartlar ve İhale Makamı Kavramı

Ancak, bir işin yapılmasının bir başka işverene bırakıldığı her durumda alt işverenlik ilişkisi bulunmamaktadır. Alt işverenlik sözleşmesinden bahsedebilmek için, İK m. 2/7’den çıkan ve doktrin tarafından benimsenen bazı şartlar bulunmaktadır. Bu şartlar; (i) işyerinde işçi çalıştıran asıl işverenin varlığı, (ii) işin asıl işverene ait işyerinde yapılması, (iii) işin işyerinde üretilen mal ve hizmet üretimine ilişkin olması, (iv) işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması, (v) işçilerin sadece asıl işverenin işyerinde çalıştırılması olarak belirlenebilir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, alt işverenlik ilişkisinin söz konusu olabilmesi için bu şartların tamamının bir arada bulunması gerekir; şartlardan bir veya birkaçının bir arada bulunması yeterli değildir.

Alt işverenlik ilişkisi için aranan şartlardan ilki, “işyerinde işçi çalıştıran asıl işverenin varlığı”dır. Alt işverenlik ilişkisinden bahsedebilmek için ilgili işyerinde, asıl işverenin işçilerinin çalıştırılması zorunludur. Asıl işverenin o işyerinde işçi çalıştırarak işveren sıfatını koruması, işin bütününün yapılmasını alt işverene devretmemiş olması gerekir. Bu durumda, anahtar teslimi bir binanın yapımını üstlenen kişi alt işveren değil, asıl işveren niteliğini taşır[i]. Binanın yapımı işini veren işveren ise ihale makamı olarak değerlendirilir ve asıl işveren – alt işveren ilişkisinde yer almaz. Zira asıl işveren o işyerinde işçi çalıştırmıyor ise alt işverenlik ilişkisinin varlığı için gerekli şartların bulunmadığı görülecektir. “Örneğin, Karayolları Genel Müdürlüğü, ihale suretiyle bir yolun bütününün yapımını bir şirkete (müteahhide) verse, bu şirketle genel müdürlük arasında bir asıl işveren alt işveren ilişkisi oluşmaz.”[ii]
Projelerin bir kısmında da ihale makamları, projenin sözleşmede kararlaştırılan haline uygunluğunun denetlenmesi amacıyla personel istihdam edebilir. Ancak üstleniciyi kontrol etmek üzere ihale makamının birkaç kişiyi istihdam etmesi sonucu değiştirmemelidir[iii].

Yargıtay da kararlarında, ihale makamının asıl işveren olmadığını içtihat etmiştir[iv]:
“İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, 506 sayılı Yasa anlamında bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.”

Sonuç

Açıklanan nedenlerle, bir işin yapılmasının bir diğer işverene bırakıldığı her durumda alt işverenlik ilişkisinin bulunduğu söylenemeyecektir. Bir işin tamamının bir üstleniciye bırakıldığı durumlarda, üstlenici asıl işveren sıfatını haiz olacak ve proje sahibi olarak işin yapılmasını üstleniciye devreden işveren ise ihale makamı olarak kabul edilecektir; ihale makamı ise alt işverenlik ilişkisine dahil olmayacak ve işçi alacaklarına karşı müteselsil sorumlulukları bulunmayacaktır.

 


[i] Süzek, Sarper, İş Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2006, s. 137

[ii] Süzek, Sarper, age, s. 137

[iii] Kılıçoğlu, Mustafa / Şenocak, Kemal, İş Kanunu Şerhi, 2. Baskı, İstanbul 2008, s. 68

[iv] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 02.02.2011 T., 2010/21-739 E., 2011/5 K. sayılı kararı; Ayrıca Bkz. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 13.9.1994 T., 1994/3429 E., 1994/11465 K. sayılı kararı, Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin 24.10.2002 T., 2002/7988 E., 2002/9046 K. sayılı kararı