Ercüment Erdem Av. Tuna Çolgar

Anonim Şirket Payları Üzerinde Paysahiplerine Tanınan Opsiyon ve Benzeri Haklar

Eylül 2016

Anonim ortaklıklar hukukunda, anonim ortaklık payının devredilebilirliği esası genel prensip olarak öngörülmekte ise de, pay devrinin sınırlandırılmasına ilişkin hükümler hem Türk Ticaret Kanunu’nda (“TTK” veya “Kanun”) yer almakta hem de uygulamada esas sözleşme ve pay sahipleri sözleşmelerinde sıklıkla düzenlenmektedir. TTK’ya göre nama yazılı paylar, Kanun veya esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe herhangi bir sınırlamaya bağlı olmaksızın devredilebilirler.

Uygulamada, ortaklığın paysahipliği yapısının veya paysahipleri arasındaki güç dengesinin korunması ya da ortaklığın işleyişinin kilitlenmesinin önlenmesi amacıyla payın devrini kısıtlayıcı veya pay devrine zorlayıcı çeşitli mekanizmalar ve opsiyonlar, paysahiplerine paylar üzerinde tanınan haklar şeklinde tezahür etmektedir. Bu çalışmada da bahsi geçen hak ve opsiyonların en çok karşılaşılanları önemli yönleri ile incelenmektedir

Öncelik Hakkı (First Refusal veya First Option)

Bu hakkın özelliği, payını satmak arzusunda olan paysahibinin, bunu diğer pay sahiplerine bildirmek ve devri planlanan payı öncelikle onlara teklif etmek zorunda olmasıdır. Diğer paysahipleri payı satın almak konusunda üçüncü kişilere kıyasla bir “öncelik hakkı” sahibidirler.[1] Bu hakkın mevcudiyeti halinde, paylarını devretmek isteyen paysahibi payını devretme hakkından mahrum olmaz ancak ortaklığa diğer paysahiplerinin istemediği kişilerin girişi önlenerek, paysahipleri çevresi bileşiminin korunması sağlanır.

Bu hakkın tanınmasında farklı prensipler benimsenebilir. Öncelik hakkının tanındığı metnin kaleme alınış şekline göre farlı türleri mevcuttur: (i) Paysahibi payını devretmek istediğinde ilk olarak öncelik hakkı tanıdığı kişilerle görüşme yapmak durumundadır. Ancak payı satmak arzusunun bildirilmesi, hak sahibine bir icapta bulunulduğu anlamına gelmemekte, bu bildirim ancak bir icaba davet oluşturmaktadır.[2] Öncelik hakkının bu görünümünde paylarını satmayı arzulayan paysahibi üçüncü kişi tarafından sunulan şartlar ile aynı şartları sunan hak sahibine paylarını devretmek zorundadır. Hakkın bu şekilde kullanılması halinde, paylarını devretmeyi arzulayan paysahibi, paylarını daha iyi şartlar sunan üçüncü kişilere devretme veya satıştan tamamen vaz geçme hakkına da sahiptir. (ii) Öncelik hakkı, geri dönülmez bir icapta bulunma zorunluluğu olarak da öngörülmüş olabilir. Bu halde paysahibi payını satma arzusunda ise öncelik hakkı sahibine icapta bulunmak zorundadır. Kendisine icapta bulunulan paysahibi kabul beyanıyla sözleşmeyi kurabilir[3].

Öncelik hakkının her iki görünümünde de, hakkın kullanılmaması halinde paylar üçüncü kişiye daha uygun fiyat ve şartlarda satılamaz.

Önalım Hakkı

Önalım hakkı yenilik doğurucu bir haktır. Yenilik doğuran haklar, hak sahibine, tek taraflı irade beyanında bulunarak yeni bir hukuki ilişki kurmak, mevcut bir hukuki ilişkiyi değiştirmek veya sona erdirmek yetkisi veren haklardır.[4] Ayrıca niteliği itibarıyla kullanılması şarta bağlı bir alım hakkı olarak da sayılabilir.[5] Bu şart, anonim ortaklıklar hukuku açısından, üzerinde hak tesis edilen payın üçüncü kişilere satılmasına ilişkin sözleşmenin akdedilmesidir. Bu hak, sahibine tek taraflı beyanla, üçüncü kişiye nazaran öncelikli biçimde o payların alıcısı olabilme yetkisi vermektedir.

Önalım hakkını kullanan paysahibinin tek taraflı irade beyanı ile zaten devreden paysahibi devir iradesini açıkladığından, taraflar arasında satım sözleşmesi kurulmuş olmaktadır ve hak sahibi payların kendi adına pay defterine işlenmesini talep edebilecektir[6].

Ayrıca esas sözleşmede yer alan önalım hakkına ilişkin düzenlemeler, paysahipleri çevresinin bileşimine ilişkin olduğundan, TTK m. 493/2 kapsamında önemli sebep sayılarak, aykırı şekilde yapılan devirler şirket tarafından onaylanmayarak pay defterine kayıttan imtina edilebilecektir[7].

Alım Hakkı (Call-Option)

Bu opsiyon hakkı, hakkı elinde bulunduran ortaklık paysahibine; diğer paysahibinin paylarının tamamını veya bir kısmını, önceden belirlenmiş bir fiyattan (taraflar önceden sabit bir fiyat üzerinde mutabık kalmasa da, fiyatın hesaplanma şeklini belirlemiş olabilirler) satın alma hakkı sağlayan, diğer tarafı da yine aynı fiyattan satma borcu altına sokan bir haktır[8].

Alım hakkı; farklı paysahiplerinden oluşan ortaklıklarda, şirketin işlemez hale gelmesine neden olan kilitlenme (Deadlock) hallerinde veya paysahiplerinden birinin veya birkaçının, belirli şartların oluşması durumunda, diğer paysahibi/paysahipleri olmadan ortaklığı sürdürmeyi planladıkları hallerde sıklıkla kullanılan bir opsiyondur.

Yukarıda belirtildiği gibi sözleşmede hüküm altına alınan şartların gerçekleşmesi halinde, kendisine alım hakkı tanınan taraf; diğer tarafın paylarını tek taraflı irade beyanı ile devralma hakkına sahip olmaktadır[9]. Bu görüş dayanağını Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) “satış ilişkisi doğuran haklar” kenar başlığı taşıyan 238. maddesinde yer alan alım hakkına benzerliğinden almaktadır[10].

Satım Hakkı (Put-Option)

Satım hakkı ile hakkı elinde bulunduran ortaklık paysahibine, paylarının tamamını veya bir kısmını diğer paysahibine, önceden belirlenmiş bir fiyattan (taraflar önceden sabit bir fiyat üzerinde mutabık kalmasa da, fiyatın hesaplanma şeklini belirlemiş olabilirler) satma hakkı sağlanmakta, diğer tarafı da yine aynı fiyattan alma borcu altına sokmaktadır.

Bu hakkın kullanılması da, alım hakkına benzer şekilde kilitlenme halleri veya belirli şartların gerçekleşmesine bağlanabilir.

Bu opsiyonun kullanılması halinde payların mülkiyetinin tek taraflı irade beyanıyla, karşı tarafa geçirildiği görüşünü savunmak, alım hakkına nazaran daha güçtür; çünkü yukarıda belirtildiği gibi TBK m. 238’de satım hakkından bahsedilmemektedir.[11] Fakat öğretide, bu görüşün aksi olarak satım hakkının da tek taraflı irade beyanı ile satım sözleşmesinin kurulacağı görüşü de savunulmaktadır.

Katılma Hakkı (Tag-Along)

Katılma hakkı, bir paysahibinin kendi paylarını satarken, hak sahibi paysahibinin de paylarını aynı şartlarla satma borcu yüklenmesine ilişkin haktır. Bir üçüncü kişinin, hakkın muhatabı olan paysahibinin paylarını almaya talip olması halinde, hak sahibi paysahiplerine, bu alım teklifi kendilerine de yapılmış gibi, alıcının almak istediği pay adedinin, hak sahibinin paylarına oranına karşılık gelen miktarda payı, aynı satış koşullarıyla alıcıya satmasına imkan veren bir opsiyon hakkı türüdür. Böylece alıcı aynı miktarda payı, bir paysahibinden değil, satışa katılma hakkını kullanan tüm pay sahiplerinden alır[12].

Bu opsiyon genellikle, payların çoğunluğunu elinde bulunduran paysahibinin paylarını satması ve ortaklığın kontrolünün el değiştirmesi halinde, azınlık paysahiplerinin ortaklıktan ayrılmasına imkan tanınması için kullanılmakta ve azınlık paysahibinin haklarının korunmasına yönelik olarak uygulanmaktadır.

Sürükleme veya Katma Hakkı (Drag-Along)

Bu hakkın sahibi olan paysahibi, kendi paylarının üçüncü kişiye satışı sırasında, ortaklığın diğer paysahiplerinin de paylarının aynı satış koşulları ile alıcıya satmasını zorlama hakkına sahiptir. Sürükleme hakkının muhatabı olan diğer paysahipleri de, hak sahibinin bu hakkını kullanması halinde paylarını, aynı koşullarla, alıcıya satma borcu altına girmektedir.

Bu opsiyon ise genellikle, çoğunluk paysahibinin paylarını satmak istemesi halinde, azınlık paysahibini de sürükleyerek, ortaklık hisselerinin tamamının devredildiği hallerde ve bu suretle paylar için daha yüksek satış fiyatı elde edebilmek ve hisselerin satışını kolaylaştırmak amacıyla kullanılmaktadır.

Tek Borç İlkesi Tartışması

Yukarıda bahsi geçen hak ve opsiyonların paysahipleri ya da benzer sözleşmelerle hüküm altına alınması halinde, sözleşmeler hukuku uyarınca geçerli olacağı şüphesizdir. Ancak bu opsiyonların esas sözleşmede yer alması halinde bağlayıcılığı konusunda farklı yaklaşımlar mevcuttur.

TTK’nın 480’inci maddesine göre, “Kanunda öngörülen istisnalar dışında, esas sözleşmeyle paysahibine, pay bedelini (…..) ifa dışında borç yükletilemez”. Tek borç ilkesi olarak anılan bu ilkeye göre anonim şirket pay sahibinin tek (bir) borcu vardır; o da taahhüt ettiği pay bedelini ödemektir[13].

Bir görüşe göre öncelik ve önalım hakları, paysahibinin paylarını devir iradesini ortaya koyması devir şartları hakkında söz sahibi olabilmesi ve payların kendi iradesi hilafında elinden alınamaması nedeniyle bir ek edim olarak nitelendirilemez[14].

Diğer bir görüşe göre, öncelik ve önalım haklarında paysahibinin paylarını satmak istemesi halinde, belirli şartları yerine getirmek zorunda olması nedeniyle paysahibine ek edim yüklemektedir. Ayrıca alım, satım hakları ve yukarıda bahsi geçen diğer opsiyonlar paysahibine iradesi dışında alma ve satma zorunluluğu doğurduğundan tek borç ilkesine aykırı düşmektedir ve esas sözleşme ile bağlayıcı olarak düzenlenemez.

Bu görüşlerin dışında bir diğer görüş de, hakkın kullanılmasından doğan borçların, incelemesiz olarak tek borç ilkesine aykırı olduğu ve esas sözleşmeye yazılması halinde geçersiz olacağı görüşünün oldukça katı bir değerlendirme olacağıdır. Esas sözleşme ile tanınmış olan hakkın, TTK m. 480’in öngörülme amacına aykırı düşüp düşmediği her bir durum için ayrı ayrı incelenmelidir[15].

Kanaatimizce öncelik hakkı ve önalım hakkı, paysahibinin satım iradesinin bulunması ve satım şartlarında söz sahibi olabilmesi sebebiyle TTK m. 480’de düzenlenen anlamda bir ek edim olarak nitelendirilmemelidir. Ayrıca TTK m. 480’de düzenlenen tek borç ilkesi, ortaklık ve paysahibi ilişkisi açısından düzenlenen bir ilke olup, paysahibinin ortaklığa olan borcunu hüküm altına almaktadır. Oysaki bahsi geçen hak ve opsiyonlar paylar üzerinde tanınmış olsa da paysahiplerinin kendi aralarındaki ilişkiyi düzenlemektedir. Bu nedenle tek borç ilkesine aykırı sayılmaması gerektiği sonucuna varılabilir.

Yukarıdaki tespitlerin yanında, esas sözleşmenin ortaklığın örgütünü, işleyişini, organların yetki ve görevlerini düzenleyen, kısacası ortaklığın temel düzenini oluşturan soyut ve genel hükümler, esas sözleşmenin gerçek, korporatif, maddi hükümlerini oluşturur. Bunun yanında, anılan amaçlara hizmet etmeyen ve bir borç sözleşmesi hükmünde olan ve ancak şeklen esas sözleşmenin içinde yer alan hükümlere ise gerçek olmayan, korporatif olmayan, şekli esas sözleşme hükümleri denilmektedir. Söz konusu opsiyon ve haklar esas sözleşme hükümleri sadece bir borç sözleşmesi yaratması sebebiyle, ancak taraflar ve onların hukuki halefleri arasında hüküm doğurmaktadırlar. Dolayısıyla bu hükümlerin, anonim ortaklığın tüzel kişilik kazanması ile objektif hukuk kuralı niteliğini kazanması ve TTK 38 ve 39’uncu maddeleri çerçevesinde üçüncü kişilere karşı ileri sürülmesi mümkün olmayacaktır[16].

Sonuç olarak; yukarıda sayılan hak ve opsiyonların, doğru şekilde kaleme alınması halinde, sözleşmeler hukuku çerçevesinde geçerli ve bağlayıcı olduğu kabul edilmektedir. Bunun yanında anonim şirketler hukuku bakımından, tüm bu hak ve opsiyonların tek bir prensip çerçevesinde değerlendirilerek, tek borç ilkesine aykırı hükümlerinin olup olmadığı kanısına varmak oldukça güç olup, henüz bu konuda yerleşik bir yargı kararı da oluşmamıştır. Bu nedenle bahsi geçen hak ve opsiyonların, hem pay sahipleri sözleşmelerinde hem de esas sözleşmede düzenlenmesinde oldukça dikkatli olunmalı ve çok çeşitli değişkenler göz önünde bulundurularak amaca en uygun şekilde kaleme alınmaları gerekmektedir.

[1] Okutan Nilsson Gül, Anonim Ortaklıklarda Paysahipleri Sözleşmeleri, İstanbul 2003, s. 211.
[2] Okutan Nilsson s. 211.
[3] Okutan Nilsson s. 212.
[4] Oğuzman Kemal-Barlas Nami, Medeni Hukuk Giriş Kaynaklar Temel Kavramlar, 17. Bası, s.157
[5] Oğuzman Kemal-Seliçi Özer-Oktay Özdemir Saibe, Eşya Hukuku, 16. Bası, s.539.
[6] Erdem Ercüment, “Nama Yazılı Hisse Senetlerine İlişkin Olarak Uygulamada Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar ve Yeni TTK’nın Çözüm Önerileri” XXV. Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, 17 Aralık 2011, Ankara 2012 s.97-127 (Erdem Tebliğ).
[7] Erdem Tebliğ, s.120.
[8] Tekinalp Ünal, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 4. Bası, İstanbul 2015, s.160
[9] Okutan Nilsson s. 225.
[10] Tekinalp s. 161.
[11]  Tekinalp s. 161.
[12]  Okutan Nilsson s. 225.
[13]  Tekinalp s. 162.
[14]  Okutan Nilsson s. 242-243.
[15]  Tekinalp s. 162.
[16]  Moroğlu Erdoğan, Anonim Ortaklık Anasözleşmesi ve Hukuki Niteliği (Anasözleşme), Makaleler II, İstanbul 2006, s. 21.