Bağlama Uygulamaları

Giriş

Bağlama uygulamaları genel anlamda bir ürünün satışının farklı bir ürünün satışına bağlandığı durumları ifade eder. Alıcı tarafından talep edilen birinci ürün ‘bağlayan ürün’ veya ‘bağlayıcı ürün’, bu ürün ile birlikte satın alınan ürün ise ‘bağlanan ürün’ veya ‘bağlı ürün’ olarak adlandırılır. Teşebbüsleri bağlama uygulamalarına teşvik eden birçok etmen olabilir. Bu etmenlere cazip olmayan ürünlerin satışını artırma amacı örnek olarak gösterilir.

Bağlama uygulamaları her durumda rekabet karşıtı sonuçlar doğurmaz. Teşebbüsler müşterilerine daha iyi ürünler sunabilmek veya maliyeti indirebilmek amacıyla bağlama uygulamalarını tercih eder. Ticari hayatta sıklıkla karşılaşılan bu uygulamaların rekabeti sınırlayıcı etkiler doğurması, Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanunun (“RKHK”) rekabeti sınırlayıcı anlaşmaların düzenlendiği dördüncü maddesi ile hâkim durumun kötüye kullanılmasının düzenlendiği altınca maddesi kapsamında değerlendirildiğinde ortaya çıkar. Bu çerçevede bağlama uygulamalarının piyasadaki rakiplerin dışlanması, piyasanın kapatılması, yeni oyunculara giriş engelleri yaratılması ve alıcılara zarar verilmesi gibi rekabet karşıtı etkilerinin doğması rekabetçi endişeleri doğurur.

Bağlama Türleri

Bağlama uygulamaları ticari hayatta bir çok farklı şekilde yapılabilir. Bir teşebbüsün bağlı ürünün münhasır olarak kendisinden alınacağı koşulunu düzenlendiği sözleşmesel bağlama, ürün tedarikinin engellenmesi yoluyla bağlama, bağlayan ürün ile bağlı ürünün fiziki olarak iç içe geçtiği teknik bağlama ile paket satışlar örnek gösterilebilir[1].

Bu uygulamalardan paket olarak yapılan satışları (bundling) bağlama uygulamalarından ayıran özellikler vardır. Bunların başında, paket satışlarda birlikte satılan ürünlerin ayrı ayrı satımının mümkün olmaması ve ürünlerin satışının belirli oranlarda yapılması yer alır. Söz konusu bu farklılıklar paket satışları, bağlama uygulamalarının bir türü olarak değerlendirmeyi güçleştirir. Teşebbüsler dağıtım masraflarını en aza indirmek ve daha iyi fiyatlandırma yapabilmek amacıyla paket satışları tercih eder.

Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşmalar Kapsamında Bağlama

Bağlama uygulamalarının rekabeti sınırlayıcı etkiler doğurması RKHK’nun dördüncü maddesi kapsamında rekabeti engelleyici, bozucu ve sınırlayıcı anlaşmalara örnek olarak gösterilen (f) bendi kapsamında incelenir.

Söz konusu madde anlaşmanın niteliği veya ticarî teamüllere aykırı olarak, bir mal veya hizmet ile birlikte diğer mal veya hizmetin satın alınmasının zorunlu kılındığı şartına veya aracı teşebbüs durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın ya da hizmetin diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlandığı ya da arz edilen bir mal veya hizmetin tekrar arzına ilişkin şartların ileri sürülmesini hukuka aykırı kabul eder. Bağlama anlaşmaları bu madde kapsamında ele alınır. Söz konusu maddede belirtilen ticari teammül ifadesini Türk Ticaret Kanunu çerçevesinde anlamak ve değerlendirmek yerinde olur.

Rekabet Kurulu (“Kurul”) da iki teşebbüs arasındaki anlaşmanın bağlama hükümleri içermesini aynı çerçevede değerlendirir. Örneğin Rekabet Kurulu Liman İşletmeleri ve Nakliyecilik Sanayi Ticaret A.Ş. ile Densay Denizcilik ve Ticaret A.Ş.’ye ilişkin kararında iki şirketin aralarında anlaşarak Çukurova Limanına yanaşan gemilerin Densay A.Ş. dışındaki acenteler ile çalışmalarına izin vermemek suretiyle, acente belirlenmesinin ve diğer acentelerin faaliyetlerinin engellenmesinin bağlama anlaşması olduğuna karar verdi[2].

Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’da (“Dikey Kılavuz”) ise bağlama anlaşmalarının dikey sınırlama oluşturduğu durumlar incelenir. 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğinin ikinci maddesi uyarınca (“Tebliğ”) bağlama yükümlülüğü içeren dikey anlaşmalar bağlanan ürün ile bağlayan ürün açısından pazar payının %40’ı aştığı durumlar, Tebliğ’de öngörülen koşullar yerine geldiği takdirde muafiyet kapsamındadır. Sağlayıcıların bağlayan ürün pazarındaki rakiplerine göre gücünün incelenmesi bu çerçevede önemlidir, bu değerlendirme sağlayıcının ne oranda (giriş engelleri gibi) rekabet karşıtı etkiler doğurabileceğine ışık tutar.

Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Kapsamında Bağlama

RHKH çerçevesinde bağlama uygulamalarının düzenlendiği diğer bir madde ise hâkim durumun kötüye kullanılmasına ilişkin 6’ıncı maddedir. Bir teşebbüsün hâkim durumunu kötüye kullanması hallerine 4’üncü madde kapsamında tanımlanan bağlama uygulamaları da örnek olarak gösterilir. İki maddenin birbirinden farkı altıncı maddenin “anlaşmanın niteliği ve ticari teamüllere aykırı olarak” lafzını içermemesidir.

Bağlama uygulamaları ayrıca Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz (“Kılavuz”) kapsamında da düzenlenir. Hâkim durumda bulunan teşebbüsler bağlama uygulamalarını kullanarak rakiplerinin potansiyel müşterilerinin sayısının azalmasına veya pazara giriş engelleri oluşmasına neden olabilir.

Kılavuz’da hâkim durumda bulunan teşebbüsün hukuka aykırı bir bağlama uygulamasında bulunduğunu saptamak iki unsura bağlanır. Bu unsurlar; bağlayan ve bağlanan ürünün iki farklı ürün olması ile piyasanın rekabet karşıtı bir şekilde kapatılma olasılığıdır[3].

Rekabet Kurulu Digitürk kararında[4] Digitürk’ün bir hafta içerisinde oynanan dokuz maça ilişkin görüntüleri yayıncılara paket olarak satışını RKHK’nun altıncı maddesi kapsamında bağlama uygulamaları olarak değerlendirdi ve Digitürk’ün hâkim durumunu kötüye kullandığına karar verdi. Rekabet Kurulu söz konusu değerlendirmeyi yaparken Kılavuz kapsamında düzenlenen iki unsurun varlığını aradı ve tüketicinin ürün seçimlerini göz önünde bulundurdu.

İki farklı üründen söz edebilmek için Rekabet Kurulu bağlanan ürünün bağlayan ürün olmadan da alınabilen veya alınacak bir ürün olması şartını arar. Digitürk kararında maç özetlerinin ayrı ayrı talep edilebilmesini ürünlerin farklı olduğu yönünde değerlendirdi. Ürünlerin birbirlerinden farklı olduğu saptamasında teşebbüslerin pazar uygulamaları, ürünlerin fiyatlandırması, satıcının ürünleri ayrı satabilme seçeneği, ürünlerin birlikte satımının kalite üzerindeki etkileri gibi etmenler dikkate alınabilir. Rekabet Kurulu’nun bağlama uygulamalarını değerlendirdiği Akınsoft kararında[5] ise bağlanan ürünün alıcılar tarafından yeterli miktarda talep edilmesi farklı ürün saptaması yapılırken göz önünde tuttuldu fakat hâkim durum saptanamadığı için altıncı madde kapsamında ihlal kararı verilmedi.

Dikey Kılavuz kapsamında ürünler alıcının bakış açısına göre değerlendirilir. Ürünlerin farklı pazarlardan satın alınabildiği ürünler iki farklı ürün olarak kabul edilir. Fakat ticari teamüllere göre birlikte satılması beklenen veya ayrı satılmasının teknik zorluklara neden olacağı ürünlerin birlikte satımı ticari hayatta beklenen bir durumdur.

Hâkim durumdaki teşebbüsler bağlama anlaşmalarını fiyat ayrımcılığı veya yıkıcı fiyat uygulamasında bir araç olarak kullanabilir. Örneğin bir teşebbüs bir ürünün fiyatını değiştirmek yerine iki ürünü birbirine bağlayarak iki ürünün toplam fiyatından çok daha az bir fiyata satabilir. Bu gibi durumlarda fiyatlandırmada yapılan değişiklik ile rakiplerine karşı avantaj sağlamak isteyen teşebbüsler bağlama uygulamalarını bir araç olarak kullanmış olur.

Avrupa Topluluğu (“AT”) Uygulamaları

AT’nin bağlama uygulamaları Türk rekabet uygulamalarına ışık tutar. AT rekabet hukuku uyarınca Türk hukukuna paralel olarak hâkim durumda bulunan bir teşebbüsün bu konumunu kullanarak pazarı kapaması, giriş engelleri yaratması ve böylece alıcılara zarar vermesi hukuka uygun görülmez. Kılavuz ile uyumlu olarak hâkim durumda olan bir teşebbüsün bağlama uygulamaları ile bir ihlalde bulunması bağlayan ile bağlanan ürünlerin farklı ürün olmasına ve pazarın rekabet karşıtı bir şekilde kapatılmasına bağlıdır[6].

Bağlama anlaşmalarıyla ilgili en önemli kararlardan biri olan Microsoft[7] kararında Avrupa Komisyonu Microsoft Internet Explorer’ın Windows İşletim sistemine bağlanmasını inceler. Avrupa Komisyonu yaptığı değerlendirmede bağlayan ile bağlanan ürünün alıcı talebi ile orantılı olarak farklı olup olmadığının inceledi ve ilgili piyasada sadece bağlanan (işletim sistemi) ürünü satan teşebbüsler bulunduğuna, iki ürünün fonksiyonel olarak farklı olduğuna karar verdi. Soruşturmaya konu hukuka aykırı bağlamanın sonucu olarak Microsoft’un farklı web tarayıcılarına ilişkin seçimlik hak tanıyacağı taahhüdünde bulunmasının sonucu olarak Avrupa Komisyonu söz konusu taahhütleri kabul etti[8]. AT Sözleşmesinin 102. maddesi alıcının bağlanan ürünü almaya zorlanmasını hâkim durumun kötüye kullanılmasında bir etmen olarak görür. Yukarıda incelenen Microsoft davasında her ne kadar alıcı işletim sistemini almaya zorunlu gibi görünmese de yapılan teknik bağlama sonucu işletim sisteminin yüklemesinin geri alınmasının mümkün olmaması Avrupa Komisyonu tarafından alıcının ürünü almaya zorlanması kapsamında değerlendirildi. Avrupa Komisyonunun Dışlayıcı Davranışlara Yönelik Uygulama Önceliklerine İlişkin Kılavuz’un (Commission’s Guidance on Article 102 Enforcement Priorities) 53. paragrafı teknik bağlamayı sözleşmesel bağlamaya oranla ürünleri birbirinden ayırmanın zorluğunu ve masrafını göz önüne alarak daha tehlikeli bir bağlama uygulaması olarak nitelendirir.

Sonuç

Bağlama uygulamaları ticari hayatta teşebbüslerin dağıtım masraflarını azaltmak, cazip olmayan ürünün satışını artırmak, fiyat avantajı sağlamak gibi nedenlerle tercih ettiği bir yöntemdir. Bu uygulamaların rekabet hukuku kapsamında hukuka aykırı sonuçlar doğurması RKHK’nun dört ile altıncı maddeleri kapsamına girmesine bağlıdır.

Hâkim durumda olan bir teşebbüsün farklı iki ürünü birbirine bağlayarak rekabet hukukuna aykırı bir biçimde piyasayı kapaması, giriş engelleri yaratması ve alıcıları zarara uğratması hâkim durumun kötüye kullanılması olarak nitelendirilir. Hâkim durumda bulunan teşebbüsler fiyat ayrımcılığı ve yıkıcı fiyatlandırma yaparken bağlama uygulamalarına da başvurur ve rekabet endişeleri yaratır. Türk rekabet hukukunun bu konumu AT rekabet hukuku ile uyum içindedir. Avrupa Komisyonunun Microsoft gibi kararları Türk uygulamasına da ışık tutar.



[1] Whish, Bailey, Competition Law, Oxford, 689.

[2] Rekabet Kurulunun 16.5.2002 tarih ve 02-29/339-139 sayılı kararı.

[3] Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz par. 86.

[4] Rekabet Kurulunun 7.9.2006 tarih, 06-61/822-237 sayılı Kurul kararı.

[5] Rekabet Kurulunun 5.3.2009 tarih, 09-09/192-59 sayılı Kurul kararı.

[6] AT Sözleşmesi Madde 102.

[7] Microsoft Davası ile ilgili bakınız http://ec.europa.eu/competition/sectors/ICT/microsoft/.