Ercüment Erdem Av. Sevgi Ünsal Özden

Çalışanların WhatsApp Yazışmalarının Delil Niteliği Konusunda Yargıtay’ın Görüşü

Şubat 2020

Giriş

Anlık iletişim kurmada sağladığı kolaylık nedeniyle, WhatsApp Messenger uygulamasının (“WhatsApp”) sosyal hayatımızın yanı sıra iş yaşamının da ayrılmaz bir parçası haline geldiği tartışmasız. Peki, çalışanlar tarafından da yaygın olarak kullanılan bu uygulama üzerinden yapılan yazışmaların ilgili çalışan aleyhine uygulanacak yaptırımlarda kullanılması ya da çalışanların iş sözleşmelerinin feshinde dayanak olması mümkün mü?

Bu hukuk postası makalemizde WhatsApp yazışmalarının çalışanlar aleyhine yaptırımlardaki delil niteliğine dair Yargıtay’ın güncel karar/kararlarını ve konu hakkındaki görüşlerini inceleyeceğiz.

İlk Derece Mahkemesi ve Yargıtay Kararları

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2015 yılında verdiği bir onama kararında[1], çalışanın diğer çalışma arkadaşlarıyla WhatsApp üzerinden yöneticisi hakkında nezaket ve terbiye kurallarıyla bağdaşmayan ifadeler içeren nitelikteki  yazışmaları nedeniyle iş akdinin feshedilmesini usule ve yasaya aykırı buldu. Akabinde, 2017 yılında ise, WhatsApp yazışmalarının delil niteliğine ve çalışanlar aleyhine kullanılıp kullanılamayacağına dair Yargıtay’ın bakış açısını anlayabileceğimiz nitelikte bir karar verildi[2]. Karara konu somut olayda, çalışanların haberleşme amacıyla kurdukları WhatsApp grubunda çalışma koşullarının olumsuzluğu ve yöneticilerin tutum ve davranışları (eşitliğe aykırı, mobbing olarak nitelendirilebilecek davranışlar) hakkında konuşmaları tespit edilmiştir. WhatsApp grubu içindeki yazışmalar, aynı grup içinde yer alan diğer bir çalışan tarafından işverene iletilmiş; işveren bunun üzerine grupta yer alan dava dâhil diğer işçilerin iş sözleşmelerini feshederken, yazışmaları ileten işçiye ise ihtar cezası vermiştir. Yerel Mahkeme davacının davranışlarını 4857 sayılı İş Kanunu’nun m. 25/2-e bendinde yer alan “işverenin güveninin kötüye kullanılması” kapsamında değerlendirmiş ve işe iade davasını reddetmiştir. Ancak Yargıtay, grup içi konuşmaların gizli kalmasının esas olduğunu ve hukuka aykırı bir şekilde elde edilerek işverene ulaştırılan yazışmalar nedeniyle yapılan feshin haklı veya geçerli nedene dayandığının kanıtlanamadığını belirtmek suretiyle bozma kararı vermiştir. Yargıtay bu kararında ayrıca çalışanlar arasındaki yazışmaların mesai saatleri dışında olduğuna da dikkat çekmiştir.

Son dönemde Yargıtay’ın incelediği bir uyuşmazlıkta ise, çalışanlar arasında kurulan WhatsApp grubunda, işveren vekili aleyhinde konuşmalar ve çalışanların ücret ve prim tutarlarına dair şikâyetlerinin dile getirildiği yazışmalar tespit edilmiştir. Davacı bu grupta yaptığı konuşmalarda ayrıca çalışma arkadaşlarına “fazla gayretli çalışmamaları, çabalarının boşuna olacağı” yönünde telkinlerde bulunmuştur. İlk derece mahkemesi, iş sözleşmesinde ücret gizliliğine ilişkin taahhütler bulunmasına rağmen grup içinde paylaşılan ücret ve prim tutarı hakkındaki WhatsApp yazışmalarının sözleşmeye, doğruluk ve bağlılığa aykırı olduğu gerekçeleriyle işe iade davasının reddine karar vermiştir. Mahkeme gerekçesinde ayrıca işverenin bu yazışmalara yasadışı yollarla ulaştığına dair somut bir delil de bulunmadığını belirtmiştir. Buna karşılık Yargıtay, çalışanların iş akışını bozmadığı ve çalışmaları etkilemediği sürece bir grup kurmaları ve burada iletişim içinde olmalarının yasak olmadığını belirtmiştir. Devamında, WhatsApp konuşmalarının gizlilik içeren kişisel veri niteliğinde olduğu, nasıl temin edildiği dahi anlaşılamayan sadece bu yazışmalara dayanılarak iş akdinin feshinin haksız olacağı gerekçesiyle kararı bozmuştur[3].

Tüm bunların yanı sıra, Yargıtay tarafından WhatsApp yazışmaları dayanak gösterilerek çalışanlar aleyhinde uygulanan yaptırımların hukuka ve yasaya uygun kabul edildiği kararlar da mevcuttur. Örneğin, çalışanlar arasında oluşturulmuş WhatsApp grup konuşmalarında bir işçinin gönderdiği küfür içerikli mesajlar nedeniyle iş akdi feshedilmiş ve söz konusu işçi işe iade talebiyle işveren aleyhine dava açmıştır. Mahkeme tarafından yapılan yargılama neticesinde, davacının yaptığı paylaşımda herhangi bir kişiyi kastetmediği, WhatsApp grubunun kapalı bir grup olması (aleni olmaması) gerekçeleriyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Ancak Yargıtay davanın reddine karar verilmesi gerektiğini değerlendirmiştir. İlgili karar[4] gerekçesinde, davacının küfür içerikli mesaj attığının sabit olduğuna, davacının davranışlarının işyerinde olumsuzluğa yol açtığı ve yapılan feshin geçerli nedene dayandığına dikkat çekilmiştir.

2018 yılında verilen bir kararda[5] ise, Yargıtay, WhatsApp yazışmalarındaki davacının üslubu ve mesaj içeriğinin iş ilişkisine aykırı nitelikte olduğunu, davacının bu davranışlarıyla işyerinde olumsuzluklara yol açtığını ve işin yürütümüne engel olduğunu belirtmek suretiyle, bu yazışmalar dayanak gösterilerek yapılan feshin geçerli olduğuna karar vermiştir.

 

İnceleme ve Değerlendirme

Yargıtay’ın özellikle son dönemde verdiği kararların gerekçeleri incelendiğinde, WhatsApp sisteminin kendi içinde korunduğuna ve üçüncü kişilere kapalı bir konumda olduğuna dikkat çekildiği görülür. Ayrıca kararlarda çalışanların, iş akışını bozmadığı ve çalışmalarını etkilemediği sürece bir grup kurmaları ve burada iletişim içinde olmalarının yasaklanamayacağı ve çalışanların bu iletişimlerinin kişisel veri olarak da korunması gerektiği vurgulanır. Yargıtay ayrıca, kişisel veri olarak korunması gereken yazışmaların nasıl temin edildiğinin anlaşılamadığı durumlarda bu yazışmalara itibar edilemeyeceğine de dikkat çeker. Bu görüşün, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.38/6 “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez” ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.189/2 “hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz.” hükümlerindeki genel hukuk ilkelerinin bir yansıması olduğunu söyleyebiliriz. Ayrıca verilen kararlarda mahkemelerce 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nda (“KVKK”) yer verilen kural ve ilkelerin de göz önünde bulundurulduğu açıktır.   

Nitekim tamamen farklı bir konuda, nafakadan kaynaklı uyuşmazlığa ilişkin bir davada da Yargıtay, hesap sahibinin (bir başka deyişle, veri sahibinin) bilgisi ve izni olmaksızın, WhatsApp yazışmalarının ya da paylaşımlarının dosyaya delil olarak sunulması halinde,  bunların hukuka aykırı delil olarak kabul edilmesi gerektiğini açık bir şekilde belirtmiştir[6].

Bu noktada işveren tarafından çalışanlar aleyhinde uygulanacak yaptırımlarda, çalışanların Anayasa ile koruma altına alınmış temel haklarının (özel hayatın gizliliği, haberleşme hürriyeti/gizliliği gibi)  ihlal edilmemesine özen gösterilmesi ve bu yazışmaların mutlaka hukuka uygun yollardan elde edilmesi gerektiği söylenebilir. Örneğin, WhatsApp grubu içerisinde yer almaması nedeniyle yazışmalara doğrudan erişimi olmayan işverenin, yazışmanın tarafı olan çalışanların rızası olmaksızın eriştiği yazışmalar gizliliğin ihlali olarak kabul edilecek ve muhtemel uyuşmazlıklar da mahkemelerce bu delillere itibar edilmeyecektir.

Tüm bu hususlar değerlendirildiğinde, işveren tarafından KVKK’da öngörülen kural ve ilkelere uygun şekilde kullanılacak denetim ve gözetim yetkisi[7] sonucunda elde edilen WhatsApp yazışmalarında tespit edilecek aykırılıklar nedeniyle, ilgili çalışan aleyhinde uygulanacak yaptırımların hukuka uygun kabul edilebileceği sonucuna da varılabilir.

Ancak bu yazışmaların hukuka uygun yollardan elde edilmiş olması çalışan aleyhine kullanılması için yeterli olmayacaktır. WhatsApp yazışmaları esas alınarak yapılacak fesihlerde, feshin geçerli kabul edilebilmesi için, ahlak, iyi niyet ve nezaket kuralları ile bağdaşmayan ifadeler içerir yazışmaların iş akışını aksatması veya işyerinde olumsuzluklara neden olması gerekir. Son olarak, işveren tarafından yapılacak fesihlerin İş Hukuku’nun öngördüğü diğer ilke ve kurallara (feshin son çare olması, savunma alınması, vb.) uygun olması gerektiği de unutulmamalıdır.

Sonuç

Yukarıda gerekçeleriyle birlikte yer verdiğimiz kararlar, WhatsApp yazışmalarının çalışanlar aleyhinde delil olarak kullanılıp kullanılamayacağı konusunda kesin ve peşin bir kanıya varmanın mümkün olamayacağını gösterir. Zira Yargıtay bazı kararlarında WhatsApp yazışmaları esas alınarak çalışanlar aleyhinde uygulanan yaptırımları geçerli kabul ederken, bazı kararlarında bu yazışmaların kişisel veri mahiyetinde olduğuna ve gizliliğine dikkat çekerek bu delillere itibar etmemektedir. Dolayısıyla, bu konuda kesin bir sonuca varabilmek için: (i) her somut olayın ayrı değerlendirilmesi; (ii) WhatsApp yazışmalarının ne şekilde elde edildiği ve kim tarafından dosyaya sunulduğuna dikkat edilmesi; (iii) yazışmaların içeriği, doğruluğu; (iv) bu yazışmalar nedeniyle işyerinde olumsuzluklar meydana gelip gelmediği ya da işçi-işveren arasındaki güven ilişkisinin bozulup bozulmadığı; (v) feshin usule uygun yapılıp yapılmadığı gibi hususların incelenmesi gerekecektir.

[1] Yargıtay 9. HD, 2015/17583 E. ve 2015/25132 K. 9.9.2015.

[2] Yargıtay 9. HD, 2016/14205 E. ve 2017/9526 K. 1.6.2017.

[3] Yargıtay 9. HD, 2018/10718 E. 2019/559 K. 10.1.2019.

[4] Yargıtay 9. HD, 2019/7066 E. 2020/357 K. 15.1.2020.

[5] Yargıtay 9. HD, 2017/14638 E. 2018/2329 K. 12.2.2018.

[6] Yargıtay 3. HD, 2016/14742 E. 2017/2577 K. 7.3.2017.

[7] Detaylı bilgi için bkz. Tokgöz, Yeşim: İşverenlerin Yönetim Hakkı ve Kişisel Veri Yönetimi, Erdem&Erdem Hukuk Postası, Eylül 2017.