Ercüment Erdem Av. Can Yıldız

Çevrimiçi Satış ve Reklamların Kısıtlanması: Avrupa Komisyonu’nun Guess Kararı

Mart 2019

Giriş

Tedarikçilerin satıcılarına uyguladığı kısıtlamalar, son yıllarda özellikle Avrupa’da rekabet hukuku uygulamasının önemli bir gündem maddesi oldu. Avrupa Adalet Divanı’nın (“ABAD”) lüks ürün tedarikçilerinin, yetkili satıcılarının ürünlerini Amazon ve eBay gibi üçüncü taraf platformlarda satmasını yasaklayabileceğini teyit eden Coty kararı[1], son zamanlarda çevrimiçi satışlarla ilgili dikey kısıtlamalara dikkat çekti.

Buna ek olarak, Avrupa Komisyonu (“Komisyon”), Avrupa için Tek Dijital Pazar Stratejisi[2] planına paralel biçimde bir e-ticaret sektör araştırması yürütmüş, araştırmanın nihai raporu Mayıs 2017’de yayınlanmıştı[3].

O zamandan beri Komisyon, tüketici elektroniği ürünlerinin çevrimiçi yeniden satış fiyatlarının belirlenmesi[4], video oyunları satışında geo-blocking uygulamaları[5], otel fiyatlarında ayrımcılık[6], lisanslı ürünlerin üye devletlerarası ve çevrimiçi satışlarının sınırlanması[7] ve havayolu bilet dağıtım hizmetlerindeki uygulamalar[8] gibi çeşitli iddiaları ele aldığı ve genel olarak e-ticaret sektörünü incelemeye yönelik bir dizi soruşturma başlattı.

En güncel olarak, 17 Aralık 2018’de Komisyon, Avrupa’daki seçici dağıtım sistemi bünyesindeki rekabeti kısıtlayıcı uygulamaları için ABD kökenli giyim firması Guess’e 39,8 milyon Avro para cezası verdi. Komisyon, Guess’in, üye devletlerarası satışlara ve çevrimiçi reklamcılığa yönelik kısıtlamalar da dâhil olmak üzere çeşitli kısıtlamalar uyguladığını ve bu suretle özellikle Orta ve Doğu Avrupa’da perakende fiyatlarını yapay olarak yüksek tuttuğunu tespit etti. Komisyon, Guess’in 31 Ekim 2017’ye kadar sürdürdüğü uygulamaların, Avrupalı tüketicileri Avrupa Tek Pazarının temel faydalarından biri olan “daha fazla seçenek ve daha iyi imkânlar için sınır ötesi alışveriş yapma” olanağından mahrum bıraktığı sonucuna vardı[9]. Guess, soruşturmada işbirliği yaparak ve davranışlarının rekabete aykırı olduğunu kabul ederek hükmedilen para cezasında % 50 oranında indirim elde etti.

Bu karar, e-ticaret sektöründe dağıtım süreçlerinin artan şekilde incelendiğinin bir göstergesi olarak perakendecilere, tüm ticari anlaşmalarının rekabet kurallarına uygun olması gerektiğini hatırlatan önemli bir uyarıdır. Karar ayrıca, Komisyon’un pratik uygulanmadaki odağının, e-ticaret sektör araştırması sonuç raporunda belirtilenler ile paralel olduğunu göstermektedir.

Ayrıca, karardaki tespitleri, şirketlerin dikkat etmesi gereken unsurları açıkça ortaya koymaktadır. Bu anlamda, Komisyon’un Guess kararını detaylı olarak incelemek faydalı olacaktır.

Arka Plan

Guess, “GUESS?” ve “MARCIANO” dâhil olmak üzere çok sayıda ticari marka altında kıyafet ve aksesuarları tasarlar, dağıtır ve lisanslar. Guess, Avrupa Ekonomik Alanında, yetkili perakendecilerin kalite kriterleri temelinde seçildiği nitel bir seçici dağıtım sistemi işletmektedir.

Coty kararında da teyit edildiği gibi, Avrupa Ekonomik Alanındaki tedarikçiler, seçici dağıtım sistemleri de dâhil olmak üzere ticari çıkarlarına en iyi şekilde hizmet eden dağıtım sistemini işletmekte serbesttirler. Seçici dağıtım bağlamında, son tüketicilerin - farklı üye devletlerdekiler de dâhil olmak üzere - herhangi bir yetkili satıcıdan ürün satın alabilmesi gerekir. Bilindiği gibi, yetkili satıcılar ayrıca ilgili ürünleri çevrimiçi olarak ve üye devletler arasında bağımsız olarak sunabilmeli ve kendi satış fiyatlarını serbestçe belirleyebilmelidir. Bu, güncel Geo-Blocking yönetmeliği ile iyice pekişmiştir[10].

Komisyon’un Bulguları

Karara göre[11], Guess’in dağıtım anlaşmaları ve uygulamaları, seçici dağıtım sistemindeki yetkili perakendecilerin aşağıdaki özgürlüklerini kısıtlamıştır:

  • Çevrimiçi arama reklamcılığında Guess marka isimlerini ve ticari markalarını kullanmak,
  • Guess’den önceden özel olarak izin alma gereksinimi bulunmaksızın çevrimiçi satış yapmak (Guess’in izin konusunda objektif herhangi bir kalite kriterine dayanmadığı ve tam takdir yetkisi olduğu vurgulanmıştır),
  • Kendilerine tahsis edilen bölgeler dışında bulunan müşterilere satış yapmak,
  • Diğer yetkili toptancılar ve perakendecilerle çapraz ticaret yapmak,
  • Guess ürünlerinin perakende satış fiyatlarını bağımsız olarak belirleyebilmek (yeniden satış fiyatının belirlenmesi).

Bu kısıtlamaların her biri, Komisyon kararı ışığında aşağıda detaylı olarak incelenecektir.

Çevrimiçi Arama Reklamlarının Kısıtlanması

Komisyon, Guess’in e-ticaret stratejisini uygulamak ve bağımsız distribütörlerinin çevrimiçi satışlarının artmasını kontrol etmek için kullandığı önemli bir aracın, Guess marka adlarının ve ticari markalarının - özellikle de Google AdWords’te - kullanımını kısıtlamak olduğunu belirledi[12].

Komisyona göre Guess, perakendecilerinin Avrupa Ekonomik Alanında Google AdWords’te anahtar kelimeler olarak Guess marka adlarını ve ticari markalarını kullanmalarını veya bunlarla teklif vermelerini sistematik olarak yasakladı. Guess’in, ürünlerinin marka imajını korumak için seçici bir dağıtım sistemi işletmesine rağmen, Google AdWords politikasına gelince farklı gayeleri bulunduğu değerlendirildi.

Guess’in, bağımsız Guess distribütörlerinin dışlanması pahasına kendi web sitesine gelen trafiği en üst düzeye çıkarmaya çalıştığı ve bu nedenle, kendi çevrimiçi perakende faaliyetleri üzerinde yetkili perakendecilerin olası rekabetçi baskısını, yetkili perakendecilerin reklam araçlarını etkili olarak kullanma yetilerini kısıtlayarak ve kendi reklam maliyetlerini düşük tutarak azaltmaya çalıştığı belirtildi.

Komisyon, Google AdWords’te Guess marka isimlerinin ve ticari markalarının kullanılmasının yasaklanmasının, Guess’in seçici dağıtım sistemi içindeki yetkili çevrimiçi perakendecilerin “bulunulabilirliğini” ve nihayetinde fonksiyonelliğini sınırlandırdığı sonucuna vardı[13]. Komisyon, kısıtlamanın, Avrupa Birliği’nin İşleyişine Dair Antlaşma’nın (“TFEU”) 101(1). maddesi çerçevesinde rekabeti kısıtlama amacına sahip olduğuna dikkat çekti[14].

Çevrimiçi Satışların Kısıtlanması

Daha önce ABAD’ın Pierre Fabre kararı[15] ile de tespit edildiği gibi, çevrimiçi satışlara yönelik sınırlandırmalar Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tüzüğünün[16] 4(c) maddesi kapsamında ağır bir ihlal niteliğindedir.

Komisyona göre, Guess’in kendi internet sitesini destekleyen e-ticaret stratejisinin bir diğer uzantısı da “Guess ürünlerini çevrimiçi satan sınırlı sayıda bağımsız operatöre sahip olmak” idi. Komisyon, bunun, sözleşmesel bir yükümlülüğe bağlı olarak çevrimiçi satış yapmak isteyen yetkili perakendecilerin ilk olarak Guess’ten çevrimiçi satış yapmak için açık bir izin almasını zorunlu kılma biçiminde gerçekleştirildiğini vurguladı. Ek olarak, Guess’in yetkili perakendecilere izin verilip verilmeyeceğine karar verirken kullanmak üzere kalite kriterleri belirlemediğinin ve yetkili perakendecilerin çevrimiçi satış yapıp yapmamalarına karar verme konusunda tam bir takdir yetkisine olduğunun altı çizildi[17].

Yukarıda belirtilenlerin ışığında Komisyon, uyum sağlanması mümkün olan nesnel kriterler belirlemek yerine, sözleşmeye bağlı olarak sınırsız takdir yetkisi elde etmenin AB rekabet kurallarını ihlal ettiğine dikkat çekti[18]. Komisyon, ABAD’ın, seçici dağıtım sistemlerindeki meşru bir amaç benimseyen sözleşmesel hükümlerin ancak kalite kriterlerinin “herkes için uygulanır biçimde” ve “ayrımcı olmayacak şekilde” belirlendiği takdirde bu hükümlerin TFEU’nun 101 (1) maddesi uyarınca ihlal teşkil etmeyeceğini belirlediği Coty kararına da atıfta bulundu[19].

Seçici Dağıtım Sistemi Üyeleri Arasında Toptan ve Perakende Çapraz Ticaretin Kısıtlanması

Komisyon, Guess’in dağıtım anlaşmalarındaki bazı hükümlerin, toptancıların ve yetkili perakendecilerin Guess ürünlerini diğer toptancılara veya Guess’in seçici dağıtım ağı içindeki yetkili perakendecilere pazarlama ve satma kabiliyetini sınırlandırdığını ve bu nedenle Avrupa Ekonomik Alanındaki rekabeti sınırladığını belirledi[20].

Üye Devletlerarası Son Kullanıcılara Satışların Kısıtlanması

Dağıtım anlaşmalarının belirli hükümlerinin, perakendecilerin Guess ürünlerini yetkilendirildikleri bölge dışında bulunan son kullanıcılara satmalarını engellediği sonucuna varıldı. Kısıtlamaların hem aktif hem de pasif satışlara yönelik olduğu özellikle vurgulandı; başka bir deyişle, Guess tarafından tahsis edilen bölge dışında ne reklam ne de satış yapılmasına izin verilmediğinin altı çizildi[21].

Yeniden Satış Fiyatının Belirlenmesi

Son olarak, Komisyon, Guess’in, yetkili satıcılarının satış fiyatlarına müdahale ederek TFEU’nun 101. maddesini ihlal ettiğini tespit etti. Komisyon, özellikle Guess’in perakendecilerin fiyatlarını takip ettiğini ve Guess’in “tavsiye edilen” yeniden satış fiyatları ile uyuşmayan fiyatları düzeltmek için müdahalede bulunduğunu tespit etti[22].

Kararın Yansımaları ve Değerlendirmeler

Guess dosyasında Komisyon, çeşitli ağır ihlallerde bulunan bir seçici dağıtım sistemi işletmecisi teşebbüsü cezalandırdı. Karar, Komisyon’un çeşitli farklı dikey kısıtlamalara yönelik tutumunu ortaya koyduğundan, teşebbüsler için dikkate değer bir karardır.

En önemlisi, karar, çevrimiçi arama reklamcılığı kısıtlamalarına Komisyon’un yaklaşımına yeni bir ışık tutuyor. Komisyon’un görüşüne göre, Guess’in kendi çevrimiçi perakende faaliyetleri üzerindeki rekabet baskıyı azaltma ve reklam maliyetlerini minimumda tutma hedefleri meşru değildi. Bu nedenle, Guess’in AdWords’e yönelik kısıtlamasını amaç itibarıyla rekabetin sınırlandırılması olarak değerlendirildiği karar, AB rekabet kuralları uyarınca teşebbüslerin bu tür kısıtlamaları haklı çıkarmasının zor olabileceğini gösteriyor.

Ayrıca Komisyonun, gerekçeli karar boyunca yaptığı değerlendirmelerde Guess’in iç strateji raporlarına ve seçici dağıtım sözleşmelerine geniş kapsamlı atıfta bulunduğu gözlenir. Bu nedenle karar, şirket içi belgelerin, rekabet karşıtı davranışların değerlendirilmesinde kullanılabileceğini hatırlatır.

Guess kararı gibi kararlarla ortaya koyulduğu gibi, e-ticaret ve çevrimiçi dağıtımın Komisyon için bir öncelik olmaya devam ettiğini söylemek yanlış olmaz. Guess kararı, e-ticaret soruşturmasının başlamasından bu yana açılan soruşturmalardan kaynaklanabilecek diğer kararlarla birlikte, Komisyon’un ileriye dönük öncelikleri hakkında yararlı öngörüler sunmaktadır. Bu bağlamda, Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tüzüğü’nün uygulama süresinin 31 Mayıs 2022’de sona ereceği göz önünde bulundurulduğunda, Komisyon, halen geçerli olan dikey kuralların içinde bulunduğumuz e-ticaret çağında hala etkili ve makul olup olmadığını değerlendirecektir. Bu nedenle Komisyon, yeni çevrimiçi satış kısıtlama biçimleriyle ilgili olarak Guess kararı gibi kararlarla değerlendirmelerini sürdürmekte ve çevrimiçi pazarlara ilişkin yeni yaklaşımlarını belirlemektedir.

[1] ABAD’ın Case C-230/16 numaralı Coty Germany GmbH v Parfümerie Akzente GmbH dosyasındaki ön karar usulü hükmü, 6 Aralık 2017.

[2]Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions a Digital Single Market Strategy for Europe.

(COM/2015/0192 final) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=COM%3A2015%3A192%3AFIN

[3] E-ticaret sektör araştırması nihai raporu (Brüksel, 10.5.2017 - COM(2017) 229 final) http://ec.europa.eu/competition/antitrust/sector_inquiry_final_report_en.pdf

[4] http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-201_en.htm,

Söz konusu soruşturma, Temmuz 2018’de sonuçlanmış, yeniden satıcılarının fiyatlarına müdahale ederek AB kurallarını ihlal ettikleri gerekçesiyle tüketici elektroniği üreticileri Asus, Denon & Marantz, Philips ve Pioneer’e toplam 111 milyon Avro ceza verilmiştir: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-4601_en.htm

Karar numaraları şu şekildedir: AT. 40465 (Asus), AT.40469 (Denon & Marantz), AT.40181 (Philips), AT.40182 (Pioneer).

[5] http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-201_en.htm.

[6] http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-201_en.htm.

[7] http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-1646_en.htm.

[8] http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-6538_en.htm.

[9] Basın Açıklaması - http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-6844_en.htm.

[10] 22 Mart 2018’de yürürlüğe giren ve 3 Aralık 2018’den bu yana uygulanan (EU) 2018/302 numaralı AB Tüzüğü, müşterilerin uyruğu, ikamet yeri veya iç pazarlar içindeki kuruluş yeri bazında yapılan haksız çevrimiçi satış ayrımcılığına çözüm üretmeye yöneliktir.

[11] Case AT.40428, 17.12.2018, para. 2.

[12] Case AT.40428, 17.12.2018, para. 40.

[13] Case AT.40428, 17.12.2018, para 45-52.

[14] Case AT.40428, 17.12.2018, para 126.

[15] Case C-439/09- 2011.

[16] Komisyon Tüzüğü, No. (EU) 330/2010, 20 Nisan 2010.

[17] Case AT.40428, 17.12.2018, para 53-57.

[18] Case AT.40428, 17.12.2018, para 63.

[19] Case AT.40428, 17.12.2018, para 130.

[20] Case AT.40428, 17.12.2018, para 64-78.

[21] Case AT.40428, 17.12.2018, para 83.

[22] Case AT.40428, 17.12.2018, para 87.