Ercüment Erdem Av. Fatih Işık

Çok Taraflı ve Birden Fazla Sözleşmeye Dayanan Tahkimler - ICC Kurallarına Genel Bakış - II

Haziran 2019

Giriş

Bu makale, çok taraflı ve birden fazla sözleşmeye dayanan - karmaşık - tahkimleri düzenleyen ICC Kuralları hakkındaki makale serisinin ikincisidir. İlk makalede, konu hakkındaki ICC Kuralları’nın genel yapısı incelenmişti[1]. ICC Kuralları’nın detayları ve maddelerin uygulanması için aranan şartlar ise bu makalenin ve üçüncü makalenin konularıdır.

Bu makalede, sırasıyla m. 7 ve m. 10’da düzenlenen üçüncü kişileri davaya dâhil etme[2] ve tahkim davalarının birleştirilmesi incelenir. 8. ve 9. maddelerde düzenlenen çok taraflı ve birden fazla sözleşmeye dayanan tahkimler ise bu serinin üçüncü ve son makalesinde yer alacaktır.

Davaya Dâhil Etme – ICC Kuralları Madde 7

ICC Kuralları m. 7, tahkime taraf olmayan üçüncü kişilerin bir tahkim davasına dâhil edilmesini düzenler. Davaya dâhil etmeye ilişkin değerlendirme yapılırken üç temel husus göz önünde bulundurulmalıdır. Öncelikle, ICC Kuralları, diğer bazı kurumsal tahkim kurallarından farklı olarak sadece davaya dâhil edilmeyi düzenler ve üçüncü kişilerin davaya kendiliğinden katılmasını/müdahil olmasını öngörmez. Başka bir ifadeyle, üçüncü bir kişi kendi isteğiyle ICC Kuralları’na tabi bir tahkim yargılamasına taraf olamaz. Taraflardan birinin o üçüncü kişiyi davaya dâhil etmesi gerekir. İkinci olarak, davaya dâhil edilen tarafa karşı bir talep ileri sürülmelidir. Taraflardan biri, üçüncü bir kişiye karşı bir talep ileri sürmeden, sadece karşı tarafa karşı iddia ve savunmalarını desteklemek amacıyla üçüncü kişileri davaya dâhil edemez. Üçüncü temel husus ise, davaya dâhil etme için, hâlihazırda bir tahkim yargılaması bulunmalıdır. Madde 7’ye dayanılarak yeni bir tahkim başlatılması mümkün değildir. Bu üç temel husus ışığında, davaya dâhil etme için aranan şartların incelenmesine geçilebilir.

Madde 7 dört fıkradan oluşur. İlk fıkra davaya dâhil etme talebini düzenler (“Talep”) ve üçüncü kişilerin mevcut bir tahkim yargılamasına nasıl dâhil edileceğini açıklar. İkinci fıkra Talep’in içeriğine yöneliktir. Üçüncü ve dördüncü fıkralar ise, tahkim talebine ve tahkim talebine cevaba yönelik ICC Kuralları’na atıf yaparak bu maddelerin, şartları uygun düştüğü ölçüde Talep’e ve talebe cevaba uygulanacağını belirtir.

İlk olarak, davaya dâhil etme hakkı, tahkimin tüm taraflarına tanımış bir haktır. Davacı, davalı ve hatta dâhili taraf bir üçüncü kişiyi davaya dâhil edebilir. Her ne kadar davacının yargılamanın başında tahkim talebini ilgili tüm taraflara yönelteceği ve üçüncü kişileri davaya dâhil etmeye ihtiyacı kalmayacağı düşünülebilirse de, yargılama sürecinde ortaya çıkan bazı yeni durumlar bu ihtiyacı davacı için de gündeme getirebilir.

Üçüncü bir kişiyi davaya dâhil etmek isteyen taraf, o kişiye karşı yönelttiği tahkim talebini ICC Sekreterliği’ne sunar. Talep’in hukuki sonuçları tahkim talebininkilere benzer. Talep’in Sekreterlik tarafından tebellüğ edildiği tarih, her türlü sonuç bakımından, dâhili tarafa karşı tahkimin başladığı tarih olarak kabul edilir. Böylece, Talep Sekreterliğe sunulur sunulmaz dâhili taraf, derhal ve kendiliğinden tahkime taraf olur. Bu sistem, 1998 ICC Kuralları’ndan farklıdır; zira 1998 ICC Kuralları’na göre bir üçüncü kişinin davaya dâhil edilip edilmeyeceğine Divan karar verirdi.

Dâhili taraf, hâlihazırda tahkime taraf olmayan herhangi bir üçüncü kişi olabilir. Dâhili taraf Talep’in Sekreterliğe sunulmasıyla birlikte derhal ve kendiliğinden tahkime taraf olsa da, tahkimde taraf olarak kalmak zorunda değildir. ICC Kuralları m. 6(3)-6(7) ve 9’a yapılan atıf uyarınca, dâhil tarafın tahkim anlaşmasına taraf olması veya tahkim anlaşması ile bağlı tutulabilmesi gerekir. Dâhili taraf, tahkim anlaşmasını imzalamalı veya tahkim anlaşması dâhili tarafa teşmil edilebilmelidir. Aksi takdirde dâhili taraf, Divan’ın prima facie incelemesi sonucunda veya hakem heyetinin kararı ile tahkim yargılamasından çıkarılabilir.

Talep dâhili tarafa tebliğ edildikten sonra dâhili tarafın hak ve borçları tahkimin diğer tarafları gibidir. Dâhili taraf, Talep’e cevap verebilir, yetki itirazında bulunabilir, talepler ileri sürebilir ve hatta üçüncü kişileri davaya dâhil edebilir. Bununla birlikte dâhili tarafın karşı dava açması için ICC Kuralları’nda bir hüküm yoktur. Bu ihtiyaç, birden fazla taraf arasındaki taleplere ilişkin ICC Kuralları m. 8’e yapılan atıf ile giderilmiştir.

Davaya dâhil etme ile ilgili bir diğer önemli mesele zamanlamadır. Madde 7(1) uyarınca, dâhili taraf da dâhil tüm taraflar aksi yönde anlaşmadıkça, hakemlerin atanmasından veya onaylanmasından sonra üçüncü kişilerin davaya dâhil edilmesi mümkün değildir. Bu madde, hakem heyetinin oluşumuna tarafların katılmasına ICC Kuralları’nın verdiği önemin açık yansımasıdır; zira bu mesele özellikle Dutco kararından sonra uluslararası tahkim uygulamasında yüksek önem kazanmıştır.

Madde 7(1)’in son cümlesi uyarınca Sekreterlik, Talep’in sunulması için taraflara zaman sınırı koyabilir. Taraflardan herhangi birinin Talep sunup sunmayacağı önceden Sekreterlikçe bilinemeyebilir, ancak bu kural Sekreterliğin böyle bir bilgiye ulaşabileceği hallere yöneliktir. Bu kural, taraflardan birinin Talep sunması için oluşabilecek gecikmeleri önlemeyi amaçlar.

Davaların Birleştirilmesi – ICC Kuralları Madde 10

ICC Kuralları Madde 10, davaların birleştirilmesini düzenler. Kurallarda düzenlendiği şekliyle birleştirme, iki veya daha fazla ICC tahkiminin birleştirilmesine yönelik usuli bir işlemdir. Davaların birleştirilmesi halinde ayrı davalara konu tüm uyuşmazlık hakkında tek bir hakem heyeti karar verir. Birleştirmenin amaçları genel olarak, usuli/bürokratik işlemlerin azaltılması, masrafların düşürülmesi, ayrı davalarda çelişkili karar verme riskinin giderilmesi ve hakemlerin uyuşmazlık konusuna tüm yönleriyle hâkim olmasını sağlamaktır.

Davaların birleştirilmesi kararlarını Divan verir. Bu karar, hukuki değil, idaridir ve yetki hakkındaki kararlardan farklı olarak, prima facie değerlendirme sonucunda verilmez. Bu haliyle Divan’ın kararı nihaidir ve bu konuda hakem heyetleri yeni bir karar veremez.

Divan, birleştirme hakkında kararı kendiliğinden veremez, bu konuda karar verebilmek için taraflardan en az birinin birleştirme talep etmesi gerekir. Bununla birlikte birleştirme talebini kabul veya reddetmek tamamen Divan’ın yetkisindedir. ICC Kuralları’nda öngörülen şartlar yerine gelse dahi Divan davaları birleştirmek zorunda değildir. Kurallar’da “birleştirebilir” denerek bu takdir yetkisi Divan’a açıkça tanınmıştır. Divan birleştirme hakkında karar verirken, ilgili gördüğü tüm şartları dikkate alabilir. Örneğin Divan, birden fazla tahkimde bir veya daha fazla hakemin atanıp atanmadığı ve/veya onaylanıp onaylanmadığını ve atanan veya onaylanan hakemlerin aynı kişiler olup olmadığını değerlendirebilir.

Birleştirme için aranan şartları ICC Kuralları m. 10 düzenler. Bu madde birleştirme talebinin içeriğine ilişkin olarak herhangi bir şart öngörmez. Bu nedenle bu talep Divan’a sunulacak bir mektup ile de yapılabilir. Madde ayrıca zamansal bir sınır da getirmemiştir. Bu haliyle Divan, başvurunun zamanına ilişkin herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın, davaların bulundukları aşamaları dikkate alarak birleştirmeye kendi takdirine göre karar verir.

Karmaşık tahkimleri düzenleyen diğer kurallardan farklı olarak m. 10, ICC Kuralları m. 6(3)-6(7) ve 9’a atıf yapmaz. Zira m. 10’un konusu, yetki hakkında prima facie değerlendirme yapılmasından sonraki bir aşamada bulunan davalardır.

Birleştirme için aranan ilk şart, ICC Kuralları uyarınca yürütülen iki veya daha fazla davanın varlığıdır. ICC Kuralları dışındaki kurallara tabi tahkimlerin ICC Kuralları m. 10 uyarınca birleştirilmesi mümkün değildir. Davaların birleştirilmesi ile uyuşmazlık tek bir dava üzerinden çözümlenir (aksine bir anlaşma yoksa davalar açılan ilk davada birleştirilir). Birleştirme için üç şart aranır. Bu şartlar, ayrı ayrı değerlendirilir ve bu üç şartın birlikte bulunması aranmaz. Şartlardan herhangi biri gerçekleşmişse Divan, birleştirmeye karar verebilir.

Madde 10’da öngörülen ilk şart tarafların birleştirme üzerinde anlaşmasıdır. Taraflar davaların birleştirilmesi konusunda anlaşırsa, Divan’ın diğer şartların gerçekleşip gerçekleşmediğini değerlendirmesine gerek kalmaz. Ancak, yukarıda da belirtildiği üzere, birleştirme kararı Divan’ın takdirindedir ve tarafların anlaşmasına rağmen Divan birleştirmeye karar vermeme yetkisini haizdir.

Birleştirme için m. 10’da aranan ikinci şart, farklı davalarda ileri sürülen taleplerin aynı tahkim anlaşmasına tabi olmasıdır. Görüldüğü üzere madde, “aynı tahkim anlaşması” ifadesine yer verir ve “aynı sözleşme” ifadesini kullanmaz. Zira kurallarda ara ara kullanılan “aynı tahkim anlaşması” ve/veya “birden fazla tahkim anlaşması” ibareleri ile “aynı sözleşme” ve/veya “birden fazla sözleşme” ibareleri birbirinden farklıdır. Her bir ibare farklı bir hukuki sonuca yöneliktir. Örneğin, taraflar arasındaki uyuşmazlık birden fazla sözleşmeden doğabilir ancak tüm bu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar aynı tahkim anlaşmasına tabi olabilir.

Üçüncü şart ise, bünyesinde bulunan üç alt şartlarla birlikte gerçekleşmelidir. Şayet talepler birden fazla tahkim anlaşmasına dayanılarak ileri sürülmüşse, (i) tahkimlerin tarafları aynı olmalı, (ii) tahkimlerde görülen uyuşmazlıklar aynı hukuki ilişkiyle bağlantılı olmalı, ve (iii) tahkim anlaşmaları birbirleriyle uyumlu olmalıdır. Birleştirme için bu üç şartın bir arada bulunması gerekir; şartlardan sadece birinin gerçekleşmesi birden fazla tahkim anlaşmasının bulunması halinde yeterli değildir.

Yukarıda da ifade edildiği üzere ICC Kuralları Divan’a birleştirme konusunda geniş bir takdir yetkisi tanır. Bu bağlamda, üçüncü şart kapsamında yer alan “aynı hukuki ilişki” ve “uyumluluk” ifadeleri, Divan’a geniş yorum yapmasına imkân verir. Örneğin Divan, “aynı hukuki ilişki”yi daha çok aynı ticari işlem ve/veya aynı proje olarak yorumlar. Uyumluluk için ise herhangi bir sınır yoktur ve Divan uyumluluğu tespit ederken sadece usuli işlemler ışığında dahi birleştirme hakkındaki kararını verebilir. Bununla birlikte Divan, tarafların aynı olup olmadığını ise sıkı bir şekilde değerlendirir.

Sonuç

Çok taraflı ve birden fazla sözleşmeye dayanan - karmaşık - tahkimleri düzenleyen ICC Kuralları hakkındaki makale serisinin ikincisi olan bu makalede üçüncü kişilerin davaya dâhil edilmesi ve tahkim davalarının birleştirilmesi incelendi. Çok taraflı ve birden fazla sözleşmeye dayanan tahkimler ise bu serinin üçüncü ve son makalesinde incelenecektir.

[1] Fatih Işık, Çok Taraflı ve Birden Fazla Sözleşmeye Dayanan Tahkimler - ICC Kurallarına Genel Bakış – I, Erdem & Erdem Mart 2019 Hukuk Postası (http://www.erdem-erdem.av.tr/yayinlar/hukuk-postasi/cok-tarafli-ve-birden-fazla-sozlesmeye-dayanan-tahkimler--icc-kurallarina-genel-bakis--i/).

[2] ICC 2017 Tahkim Kuralları’nın Türkçe versiyonunda madde başlığı “Davaya Katılma” olarak belirtilmiştir. Ancak “katılma” ifadesi yanlış anlaşılmaya müsaittir. Üçüncü kişiler, ICC Kuralları uyarınca, kendi istekleri ile davaya katılamazlar. Yargılamanın taraflarından birinin üçüncü kişileri davaya dahil etmesi gerekir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda kullanılan “katılma” kelimesi ise üçüncü kişilerin kendi istekleri ile davaya katılmalarını düzenler. Üçüncü kişilerin davaya “dahil edilmeleri” ise Türk usul hukukunda tartışmalıdır. Bu haliyle Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda yer alan düzenlemeler, İngilizce terim olarak “joinder” değil, “intervention”a ilişkindir. “Intervention” ise, “joinder”dan farklı olarak, ICC Kuralları’nda öngörülmeyen bir yöntemdir.