Ercüment Erdem Av. Özgür Kocabaşoğlu

Ekvator Ve Türkiye Kamu Özel Sektör İşbirliği Düzenlemelerine İlişkin Kısa Bir Karşılaştırma

Haziran 2016

Kamu özel işbirliği (“KÖİ”) modelleri, özel kişi tarafın yüklenmiş olduğu risk ve projeye dahil olma şekil ve derecesi bağlamında pek çok farklı formda oluşturulmaktadır. KÖİ hükümleri esas itibariyle her bir tarafın sorumluluklarının belirlenmesi ve risklerin yüklenilmesi bakımından çoğu zaman özel hukuka tabi bir sözleşme veya anlaşma tahtında düzenlenir.

1990 yıllarından itibaren, Türkiye özel yatırımcılar açısından altyapı projelerini cazip kılmak amacıyla Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret (“YİD”) Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun’u (3996 numaralı ve 08.06.1994 tarihli “Türk KOİ Kanunu”) yürürlüğe sokmuş ve uygulamaktadır. Ayrıca 2013 yılında sağlık sektörüne özgü bir KÖİ modeline ilişkin kanunu (09.03.2013 tarihli “Türk KÖİ Kanunu” veya “6428 Sayılı Kanun”) ve eğitim sektörüne özgü bir başka yönetmeliği (08.09.2012 tarih ve 28405 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan yönetmelik) yürürlüğe sokmuştur.

2015 yılında, Ekvator altyapı projelerine ilişkin Peru, Şili ve Kolombiya KÖİ modellerine paralel bir KÖİ sistemini yasalaştırarak uygulamaya başlamıştır.

Ekvator KÖİ kanunu ve uygulaması, idare tarafından sağlanan arazi üzerinde, idarenin yapacağı kira ve ikincil hizmetlere ilişkin ödemeler karşılığında hastane inşaatı yaptırılması esasına dayalı 6428 Sayılı Kanun’un aksine, geniş sektörlere yayılmıştır. Ekvator KÖİ Kanunu, gayrimenkul inşaatı ve satışı projeleri, sosyal konut ve gayrimenkul geliştirme projeleri, kamu hizmetleri sağlayan kamusal işlerin inşaatı, ıslahı, donatımı, işletimi ve bakımı, Devlet’in özel sektör ile ortaklaşa hareket ettiği araştırma ve geliştirme işlerine ilişkin olarak gerçekleştirilecek üretim faaliyetleri, hidroelektrik ve alternatif enerji sektörü projeleri ve öncelikli addedilen diğer projeleri kapsar. Bu kapsamda Ekvator KÖİ modeli, Türkiye YİD kanununa benzer hükümler öngörür.

Ekvator KÖİ modeli çeşitli teşvik ve vergi yardımları sunar:

  • İdare tarafından, yatırım sözleşmesinin yürürlükte bulunduğu süre boyunca vergisel istikrar taahhüdü verilebilir.
  • KÖİ projeleri için akdedilecek yatırım sözleşmeleri, Türk hukukundaki imtiyaz hakkı devri sözleşmesi benzeri bir sözleşme olan “delegated management agreement” adı verilen sözleşme ile aynı hükümleri içerecektir.
  • Projenin icrasında doğrudan kullanım amacıyla ithal edilen ürünlerde, Kamu Özel İşbirliğinde her bir özelleştirilen sektör için, bakanlıklararası kurulacak bir komite tarafından belirlenen kriterlere ve toplam tutara kadar olmak kaydıyla vergi muafiyeti sağlanabilir.
  • 360 gün veya daha uzun bir süre zarfında geçerli olan teminatlardan elde edilecek gelirlere ilişkin ve söz konusu teminatlar ile ilişkili gerçekleştirilen işlemlere ilişkin vergi muafiyeti.
  • KÖİ’nin amacı kapsamındaki faaliyetlerden işletme geliri elde edilen ilk vergi dönemi itibariyle on yıl boyunca yapılacak gelir vergisi ödemelerinden muafiyet.
  • Yabancı Döviz Çıkış Vergisinden muafiyet: ithal edilen malların, alınan hizmetlerin yurtdışında yapılacak ödemeleri; proje finansörlerine yapılacak ödemeler; şirket tarafından yapılacak kar dağıtımı veya lehtarlara yapılacak kazanç ödemeleri; hisse, hak veya katılım payı iktisapları.
  • Bu projeleri üstlenmek üzere kurulan şirketler, Katma Değer Vergisi açısından kamu kuruluşları ile aynı şartlar ve aynı yüzdelere tabi olacak ve stopaj mükellefleri gibi hareket edecektir.
  • Vergiye tabi geliri elde etmek, sürdürmek ve geliştirmek için yapılan masraflar indirim konusu yapılabilmektedir.
  • Yurtdışında meydana gelen ve gelir elde etmek açısından zorunlu masraflar indirim konusu yapılabilmektedir.

Türk KÖİ modeli de çeşitli teşvik ve vergi yardımları sunar:

  • Sağlık sektörüne ilişkin projelerde sözleşmenin feshi ve tesislerin idareye devri halinde idare tarafından sağlanacak yabancı kaynaklı finansmana ilişkin borç üstlenimi.
  • İdare ile yatırımcı arasında gerçekleştirilecek proje ile ilgili her türlü iş ve işleme ilişkin damga vergisine ilişkin muafiyet.

Her iki KÖİ modelinde de ilgili kamu kuruluşu teklifler için açık çağrı usulüyle kamu ihalesi yürütür. Ekvator KÖİ modelinde seçilen yatırımcı, “Delegated Management Contract” adı verilen bir sözleşme akdeder. Buna ek olarak Ekvator KÖİ modelinde yatırımcılar idareye yeni bir proje teklifinde bulunabilecekleri gibi daha önceden teklif edilmiş bir projeye de katılabilirler. Her iki sistemdeki proje teklif çağrıları da mevcut olarak yürürlükte bulunan kamu ihaleleri düzenlemeleri tarafından değil, sözleşmelerin basitleştirilmiş ve daha hızlı akdedilmesini amaçlayan özel bir rejime uygun olarak yürütülmektedir.

Ekvator KOİ modelinde, sözleşmede riskin kamu kuruluşu ile nasıl paylaşıldığını; yatırımcı için vergi teşvikleri, yerel hukukta değişiklik meydana gelmesi halinde yatırımcıya sağlanacak hukuki istikrar ve uyuşmazlık çözümü düzenlenir. Ekvator KOİ kanunu devletin stratejik sektörlerde kontrolünü sürdürmesinin üzerinde durmakla birlikte, özel kişi tarafa sözleşmeyi Latin Amerika’da bulunan tahkim merkezlerinin önüne getirme hakkını tanımaktadır. Tahkim yoluna başvuru hakkı sınırlıdır—Ekvator KOİ Kanunu Madde 19, vergilendirme ve Ekvator Devletinin yasama ve düzenleme yetkisi ile doğrudan ilgili konuların tahkime konu edilemeyeceğini düzenler.

Diğer taraftan Türk KOİ Kanunu’nda tahkim yerinin Türkiye, tahkim dilinin Türkçe ve tahkimin Milletlerarası Tahkim Kanunu’na (4686 sayı ve 21.06.2001 tarihli kanun) uygun olarak sürdürülmesi kaydıyla tahkim yolunun seçilmesi mümkündür.

Her iki KOİ düzenlemesinde de projenin finansmanı özel yatırımcıların sorumluluğumda bulunmaktadır. Projenin dışarıdan veya üçüncü kişi tarafından finanse edilmesi, Ekvator KÖİ kanununda teşviklerin uygulanması kapsamında düzenlenmektedir. Bunun yanı sıra Türk KÖİ Kanunu projelerin finanse edilebilirliğini arttırmak amacıyla finansman sağlayanlar lehine müdahale hakkı (step-in right) sağlar ve idarenin sözleşmeyi projeye finansman sağlayanları bilgilendirmeksizin feshetmesini yasaklar.

Sonuç

Altyapıda Kamu Özel İşbirliği Merkezi’ne (Public-Private-Partnership In Infrastructure Resource Center) göre: “Bir devlet birçok farklı sebeple bir KÖİ imtiyaz hakkına ilişkin düzenlemelerini kanunlaştırmaya karar verebilir; sektörel kanunlara nazaran öncelik arz etmesi istenen KÖİ projelerinin geliştirilmesi, ihalesi ve incelenmesi veya KÖİ’lerin gelişimi, ihalesi ve uygulanması için açık anayasal çerçeve oluşturulması gibi. KÖİ kanunları başarılı altyapı KÖİ projelerine izin vermek isteyen ev sahibi ülkenin kanuni boşluklarının doldurulması bağlamında da Kredi veren kimselere step-in hakkı sağlanabilmesi ve açık ve adil ihale sürecinin temin edilmesi gibi amaçlarla kullanılabilir. Bu tadiller sektör spesifik olarak veya ihale söz konusu olduğu takdirde ihale veya rekabet hukukuna, veya genel imtiyaza veya KÖİ hukukuna dahil edilebilir.” [i] Ekvator KÖİ modelleri bakımından genel anlamda kurumsal ve genel bir çerçeve oluşturmayı hedeflerken, Türkiye ise genel bir düzenleme yerine sektörel seviyede yeni KÖİ modelleri uyguluyor gibi görünmektedir.



[i] Kamu Özel İşbirliği Kanunları/ İmtiyaz Kanunları; ‹ https://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/legislation-regulation/laws/ppp-and-concession-laws#examples› erişim tarihi 25/07/2016.