Ercüment Erdem Av. Ecem Süsoy Uygun

Elektrik Piyasasındaki Doğal Gaza Dayalı İkili Anlaşmaların Uyarlanması

Eylül 2018

Giriş

Elektrik enerjisinin üretiminde doğal gazın önemli bir rolü vardır. Nitekim lisanslı elektrik enerjisi üretiminde doğal gaz yakıtlı santrallerin payı 2017 yılında %37,18’e yükseldi[1]. Elektrik enerjisi üretiminde doğal gazın yüksek payı dikkate alındığında Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş.’nin (“BOTAŞ”) doğal gaz satış fiyatlarına ilişkin aldığı kararların elektrik piyasasını önemli derecede etkilediği görülür. Bu açıdan, BOTAŞ’ın 31.07.2018 tarihinde açıkladığı üzere, doğal gaz toptan satış fiyatlarına ilişkin yeni düzenlemelere gidilmesi elektrik piyasasında yankı uyandırdı. Bununla birlikte, Türk Lirası’nın ABD Doları karşısındaki değer kaybı da elektrik piyasasındaki doğal gaza dayalı ikili anlaşmaların akıbetini belirsizleştirdi.

Bir diğer taraftan, enerji piyasasında yaşanan önemli gelişmeler hukuki açıdan da önemli tartışmaları gündeme getirmektedir. Bu tartışmaların başını çeken konu ise, elektrik piyasasındaki ikili anlaşmaların değişen koşullara uyarlanmasının 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) uyarınca istenip istenemeyeceğidir.

Doğal Gaz Piyasasındaki Gelişmelerin Elektrik Piyasasına Etkileri

BOTAŞ’ın 31.07.2018 tarihli basın açıklamasında; ham petrol varil fiyatlarında ve döviz kurundaki yükselişe bağlı olarak doğal gaz alım maliyetlerinde önemli oranda artışların meydana geldiği ifade edildi. Ayrıca son iki yılda brent petrol fiyatları ve döviz kurundaki artış gerekçe gösterilerek, doğal gaz toptan satış fiyatlarında yeni düzenlemelere gidilmesine ihtiyaç duyulduğu belirtildi. Getirilen yeni düzenlemelerden biri, karşılıklı varılan mutabakatla elektrik üretimi amaçlı doğal gaz kullanan serbest tüketici müşterilerin doğal gaz satış fiyatının 1 Ağustos 2018 tarihinden itibaren 270 ABD Doları/Bin Sm³ olarak uygulanmasını ve güncel döviz kuru üzerinden Türk Lirası olarak faturalandırılmasını öngörmektedir. Doğal gaz satış fiyatının 270 ABD Doları/Bin Sm³’da sabitlenmesi nedeniyle BOTAŞ’ın, her ay için dikkate alınacak ABD Doları kuru doğrultusunda yeni fiyat belirleyeceği beklenmektedir. Bunun yanı sıra, doğal gaz satış fiyatlarına zam yapıldığı da gözlemlenmektedir. BOTAŞ ile doğal gaz alım satım sözleşmesi imzalamış serbest tüketicilere uygulanan elektrik üretimi amaçlı kullanım için 2018 Temmuz ayı tarifesi 0,877600 TL/Sm³ iken 2018 Ağustos ayı tarifesi 1,312200 TL/Sm³, 2018 Eylül ayı tarifesi ise 1,700000 TL/Sm³ olarak belirlendi[2]. Söz konusu veriler dikkate alındığında BOTAŞ’ın tarife fiyatlarını ciddi ölçüde artırdığı açık bir şekilde görülür. Böylece BOTAŞ’ın, Ağustos ayı için açıkladığı tarife fiyatı ile Temmuz ayındaki karşılaştırıldığında yaklaşık % 49.5 oranında zam yapıldığı görülmektedir. Özellikle BOTAŞ’ın Temmuz ayı için ilan ettiği tarife fiyatı ile Eylül ayındaki karşılaştırıldığında Eylül ayı tarifesi, Temmuz ayı tarifesine göre yaklaşık olarak % 93.7 oranında artış göstermiştir. Kısaca, Temmuz ayından beri elektrik üreticilerinin satın aldıkları doğal gaz için ödedikleri bedel yaklaşık olarak iki katına çıktı.

İkili Anlaşmalar

İkili anlaşmalar; gerçek ve tüzel kişiler arasında özel hukuk hükümlerine tabi olarak, elektrik enerjisi ve/veya kapasitenin alınıp satılmasına dair yapılan ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun onayına tabi olmayan ticari anlaşmalardır[3]. Türkiye elektrik piyasasında ticareti yapılan enerjinin önemli bir bölümü ikili anlaşmalar üzerinden işlem görür.[4] Elektrik piyasasında önemli bir yeri bulunan ikili anlaşmaların değişen koşullar doğrultusunda uyarlanmasının mümkün olup olmadığı hukuki açıdan ele alınmalıdır. Yukarıda belirtilenler ışığında, BOTAŞ’ın doğal gaz satış fiyatına uyguladığı zam ve döviz kurundaki dalgalanmaların doğal gaza dayalı ikili anlaşmaları doğrudan etkilediğini söylemek mümkündür.

Sözleşmenin Uyarlanması

Hukuki güvenlik ve dürüstlük kuralının bir gereği olarak hukukumuzda sözleşmeye bağlılık (ahde vefa-pacta sund servanda) ilkesi benimsenmiştir. Sözleşmeye bağlılık ilkesi uyarınca, bir sözleşme geçerli bir şekilde kurulduktan sonra, koşullar ne kadar değişirse değişsin, taraflar sözleşmenin gereğini aynen yerine getirmekle yükümlüdür[5]. Ancak sözleşmenin kurulmasından sonra değişen veya ağırlaşan koşullar kimi zaman sözleşmeye bağlılık ilkesine istisna getirebilir. Zira sözleşmenin kuruluşu sırasında tarafların önceden hesaba katmadıkları gelişmeler meydana gelebilir ve sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan durum değişikliği işlem temelinin çökmesine yola açabilir[6]. Örneğin belirli bir bedel üzerinden bir malın devamlı olarak teslimi taahhüdünün, para değerinin büyük ölçüde düşmesinden sonra yine aynı şartlarla borçludan ifasını beklemek doğru ve adil bir çözüm değildir[7]. Böyle durumlarda koşulları değişen ve ağırlaşan sözleşmenin tarafları; ya sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını kabul eder ya da sözleşmenin uyarlanması mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkını kullanırlar. Ancak, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması ya da sözleşmeden dönme hakkının kullanılması, bazı koşulların gerçekleşmesine bağlıdır.

TBK’nın aşırı ifa güçlüğü başlıklı 138’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca aşağıdaki koşulların gerçekleşmesi halinde, sözleşmenin uyarlanması ya da sözleşmeden dönme hakkının kullanılması mümkündür:

  • Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durumun meydana gelmesinde,
  • Olağanüstü durumun borçludan kaynaklanmamış olması durumunda,
  • Olağanüstü durumun, sözleşmenin yapıldığı sıradaki mevcut olguların, borçludan ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olması durumunda,
  • Borçlunun da borcunu henüz ifa etmemiş olması veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olması durumunda. Ayrıca TBK m. 138’in ikinci fıkrası bu hükmün yabancı para borçlarına da uygulanmasını öngörür. TBK m. 138’in birinci fıkrasında sıralanan koşulların gerçekleşmesi halinde borçlu, hakimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteyebilir. Bunun mümkün olmaması halinde ise borçlu, sözleşmeden dönebilir.

Önemle belirtmek gerekir ki; taraflarca önceden öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen her türlü hal değil, yalnızca olağanüstü haller (savaş, ekonomik kriz, devalüasyon, tabii afetler, ithal ve ihraç konusunda getirilen yasak ve tehditler gibi[8]) bir uyarlama sebebi olarak kabul edilir. Bir diğer ifadeyle, ifa sürecinde karşılaşılan her aksilik ve olumsuzluk sözleşmenin uyarlanması imkanını vermemelidir[9]. Hukukumuzda sözleşmelerin uyarlanması yaşanan ekonomik krizler sonucunda edimler arasındaki dengenin bozulması ile gündeme gelmiştir[10]. Ancak ekonomik krizlerinin ne derece öngörülebilir olup olmadığı yargı kararlarında tartışılmıştır. Örneğin, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında[11]Ülkemizde 1958 yılından beri devalüasyonlar ilan edilmekte sık sık para ayarlamaları yapılmakta, Türk parasının değeri dolar ve diğer yabancı paralar karşısında düşürülmektedir. Ülkemizdeki istikrarsız ekonomik durum tacir olan davacı tarafından tahmin olunabilecek bir keyfiyettir. Somut olayda uyarlamanın koşullarından olan öngörülmezlik unsuru oluşmamıştır.” diyerek istikrarsız ekonomik koşulların öngörülemezlik şartını her zaman sağlamadığını belirtmiştir.

Yargıtay’ın sözleşmenin uyarlanmasına ilişkin çeşitli kararları mevcuttur. Somut olayın özelliklerine göre bazı sözleşmelerin uyarlanabileceğine karar verilirken bazılarının ise uyarlanamayacağına karar verilmiştir. Örneğin; Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 2017 tarihli bir kararı[12], Japon Yeni endeksli konut kredisi kullanan davacının, bir banka ile aralarında sözleşme imzalamalarının ardından Japon Yeni'nin Türk Lirası karşısında aşırı değer kazanması nedeniyle sözleşmenin uyarlanması talebine ilişkindir. Yargıtay 13. Hukuk Dairesi bahsedilen kararında “Her şeyden önce sözleşmenin imzalanmasından sonra beklenmeyen olağanüstü durumların gerçekleşmesi, sözleşmenin uzun süreli olması, beklenmeyen olağanüstü durumların herkes için geçerli, objektif ve önceden belirlenemeyecek nitelikte bulunması, değişen koşulların sözleşmeyi çekilemeyecek hale getirmesi bu suretle işlem temelinin çökmesi zorunludur. Dava konusu olayda davacının başlangıçta seçme özgürlüğü varken TL yerine döviz bazında konut kredisi kullandığı, bir başka deyişle serbest iradesiyle kredinin türünü belirlediği anlaşılmakta olup, davalı banka elemanlarının davacıyı yönlendirdiği iddiası ispatlanamamıştır. Öte yandan ülkemizde zaman zaman ekonomik krizlerin vuku bulduğu ve bu bağlamda dövizle borçlanmanın risk taşıdığı da toplumun büyük bir çoğunluğu tarafından bilinen bir olgudur.” diyerek davacının uyarlama talebini reddetmiştir.

Bununla birlikte, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin bir diğer kararı[13] ise kira parasının uyarlanmasına ilişkindir. Söz konusu kararda sözleşmede belirlenen kira parasının hangi koşullar doğrultusunda uyarlanması gerektiği şu şekilde belirtilmiştir;

“… sözleşmenin kurulduğu günden dava tarihine kadar geçen süre içinde, ülkemizin yerleşmiş ekonomik koşullarının etkisiyle sözleşmedeki yabancı paranın (dövizin) Türk parası karşısında normal artışlarla ulaşması gereken değeri bulunmalı, bulunan bu değer sözleşme gereği kiralayan yararına kabul edilmeli, daha sonra 2001 yılı Şubat ayında başlayan ve aralıksız şiddetini artıran umulanın üstündeki dolardaki artış ve buna bağlı ekonomik krizin tabii sonucu ortaya çıkan, sözleşmedeki yabancı paranın Türk parası karşısındaki dava tarihi itibariyle değer artışı tesbit edilmeli, böylece belirlenecek iki değer arasındaki farklılık miktarı, sözleşmedeki özel hükümler, kiralananın niteliği, kullanma alanı, konumu, bölgede kira parasını da etkileyecek normalin üstündeki imar ve ticari gelişmeler gibi değişiklikler, emsal kira paraları, vergi ve amortisman giderlerindeki artışlar ile somut olayda görülebilen objektif etkenlerle karşılaştırılıp, değerlendirilmeli, sonuçta işlem temelinin çöktüğü, sözleşmedeki çıkar dengesinin katlanılamayacak derecede davacı aleyhine bozulduğunun benimsenmesi halinde, kiracının ne miktar kira parasından sorumlu olacağı belirlenmeli, böylece sözleşmedeki kira parasını, tarafların amacına uygun objektif iyiniyet, hak ve nesafet (MK Md.4, 2/1) kurallarının elverdiği ölçü ve düzeyde yine yabancı para olarak uyarlanmalıdır.”

Sözleşmelerin uyarlanmasına ilişkin olarak Yargıtay’ın istikrarlı bir tutumu bulunduğunu belirtmek güçtür. Zira ekonomik koşulların öngörülebilir olup olmadığı, etkileri, tarafların sağladığı hak ve yararlar dikkate alındığında sözleşmenin uyarlanması her bir somut olayın özelliklerine göre belirlenmektedir. Burada belirtmekte fayda olan bir husus daha vardır. Kimi zaman olayın kendisi öngörülebilir olmasına rağmen sonuçlarının öngörülmesi mümkün olmayabilir[14]. Böylece, her ne kadar olayın kendisi önceden görülebilse de normal olmayan boyutlarda sonuçlar doğuran olaylar açısından önceden görülememe şartının gerçekleştiği kabul edilebilmektedir[15].

Sonuç

BOTAŞ’ın doğal gaz satış fiyatına uyguladığı zam ve döviz kurundaki dalgalanmaların elektrik piyasasındaki doğal gaza dayalı ikili anlaşmaların ifasının TBK m. 138 ışığında aşırı derece güçleştirip güçleştirmediği objektif ölçütler doğrultusunda değerlendirilmelidir. Yargıtay’ın, sözleşmelerin uyarlanmasına ilişkin kararlarının çeşitlilik gösterdiği ve her bir somut olayın özelliklerine göre farklı yorumlara vardığı görülmektedir. Sonuç olarak, sözleşmelerin uyarlanmasında esas alınması gereken en önemli ölçüt; değişen koşullar doğrultusunda ifa edilmesi beklenen edimlerin dürüstlük kuralına uygunluğudur.

[1] EPDK, Elektrik Piyasası Piyasa Gelişim Raporu 2017, s. 5, http://epdk.gov.tr/Detay/Icerik/3-0-0-102/yillik-rapor-elektrik-piyasasi-gelisim-raporlari (Son erişim tarihi: 24.09.2018).

[2] Bkz. https://www.botas.gov.tr/index/tur/faaliyetler/dogalgaz/tarife.asp (Son erişim tarihi: 24.09.2018).

[3] 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu.

[4] EPDK, Elektrik Piyasası Piyasa Gelişim Raporu 2017, s. 37 (Son erişim tarihi: 24.09.2018).

[5] Ahmet M. KILIÇOĞLU, “Borçlar Hukuku Genel Hükümler”, Ankara 2012, s. 249.

[6] Başak BAYSAL, “Sözleşmenin Uyarlanması”, Şubat 2009, s. 115.

[7] M. Kemal OĞUZMAN, Turgut ÖZ, “Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt-1”, İstanbul 2014, s. 580.

[8] M. Kemal OĞUZMAN, Turgut ÖZ, “Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt-1”, İstanbul 2014, s. 582; T.C. Yargıtay 13. Hukuk dairesi E. 2012/8250 K. 2013/2623 T. 7.2.2013 (Kazancı Mevzuat ve İçtihat Bankası).

[9] Başak BAYSAL, “Sözleşmenin Uyarlanması”, Şubat 2009, s. 143.

[10] Başak BAYSAL, “Sözleşmenin Uyarlanması”, Şubat 2009, s. 152.

[11] T.C. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2003/13-332 K. 2003/340 T. 7.5.2003 (Kazancı Mevzuat ve İçtihat Bankası).

[12] T.C. Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2016/7269 K. 2017/8431 T. 21.9.2017 (Kazancı Mevzuat ve İçtihat Bankası).

[13] T.C. Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2003/1281 K. 2003/3909 T. 3.4.2003 (Kazancı Mevzuat ve İçtihat Bankası).

[14] Başak BAYSAL, “Sözleşmenin Uyarlanması”, Şubat 2009, s. 171.

[15] Başak BAYSAL, “Sözleşmenin Uyarlanması”, Şubat 2009, s. 171.