Ercüment Erdem Av. Fatih Işık

İçkale İnşaat’ın Türkmenistan Aleyhine Talepleri Hakkındaki ICSID Kararı

Şubat 2017

Giriş

Veijo Heiskanen (Başkan), Carolyn B. Lamm (Davacı hakemi) ve Phillippe Sands QC’den (Davalı hakemi) oluşan ICSID hakem mahkemesi, İçkale İnşaat Limited Şirketi’nin (“İçkale”) Türkmenistan aleyhine ICSID’de açtığı 570 milyon ABD Doları tutarındaki taleplerini hukuki dayanaktan yoksun bularak 8 Mart 2016 tarihli kararı ile reddetti.  Carolyn B. Lamm ve Philippe Sands kararın farklı bölümlerine ilişkin karşı oy verdiler. İçkale İnşaat’ın, ek karar verilmesi ve kararın düzeltilmesine yönelik 6 Nisan 2016 tarihli talepleri ise, küçük istisnalar dışında, 4 Ekim 2016 tarihli karar ile reddedildi.

Taraf İddiaların Özeti

İçkale, Türkmenistan ile Türkiye arasında imzalanan “Türkiye Cumhuriyeti ile Türkmenistan Arasında Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Anlaşması”nın (“BIT”) ihlal edildiği gerekçesiyle, 2010 yılında Türkmenistan aleyhine ICSID’de dava açtı. İçkale, 2004 yılında Türkmenistan’da şube açtığını ve 2004 ile 2009 yılları arasında Türkmenistan’da farklı kamu yapılarının inşaatı için 13 sözleşme akdettiğini; ancak, özellikle Türkmenistan’ın önceki Cumhurbaşkanı’nın vefatından sonra, Türkmenistan hükümeti ile devlet kurumlarınca, sözleşme uyarınca yapılacak işlerin kapsamlarının ek ücretler ödenmeksizin genişletildiğini, ödemelerde sözleşmelere aykırı gecikmeler yaşandığını, haksız cezalar uygulandığını ve bu cezaların tahsili için kendilerine ait makine ve teçhizata hukuka aykırı bir şekilde el konulduğunu iddia etti.

Türkmenistan ise, uyuşmazlığın uluslararası tahkime götürülmeden önce yerel mahkemelerde dava açılmadığını, bu durumun Türkiye ile Türkmenistan arasındaki ikili yatırım anlaşmasına aykırı olduğunu, Davacı’nın yüklendiği işlerin “yatırım” olarak kabul edilemeyeceğini ve ileri sürülen taleplerin sözleşmesel talepler olduğunu ileri sürerek uyuşmazlığın Hakem Heyetinin yetkisi dışında kaldığını iddia etti. Ayrıca, bu davanın sadece, Davacı’nın sözleşmesel yükümlülüklerini ifa etmedeki başarısızlığından dolayı Türkmenistan’ı suçlamak maksadıyla açıldığını belirtti.

Karar

Hakem Heyeti’nin, İçkale’nin taleplerinin tamamını hukuki dayanaktan yoksun bularak reddetmesinin yanı sıra, Hakem Heyetinin, uyuşmazlığın öncelikle yerel mahkeme önünde görülmesine ilişkin BIT’nin VII(2) maddesine ilişkin yorumları oldukça ilginçtir. Hakem Heyetinin bu noktada, meselenin “hakem heyetinin yetkisi” veya “taleplerin kabul edilebilirliği”ne ilişkin olması hakkında bir oybirliğine varamadığı da karardan ve karşı oylardan anlaşılmaktadır. Bu incelemeyi takiben, Hakem Heyeti esas olarak, İçkale tarafından yüklenilen işlerin anılan BIT kapsamında yatırım olarak kabul edilip edilemeyeceğini, taleplerin sözleşmesel alacaklara ilişkin olup olmadığını ve uluslararası yatırım hukukunda öngörülen hukuki korumaların İçkale’nin talepleri hakkında uygulanıp uygulanamayacağını incelemiştir.

BIT’nin VII(2) Maddesinin Yorumu

Anılan BIT’nin VII(2) maddesi, Türk inşaat şirketleri ile Türkmenistan arasındaki davalarda sıklıkla tartışılmaktadır. Bu maddeye göre yatırımcı, uluslararası tahkim mahkemelerine başvurabilmek için uyuşmazlığı öncelikle yerel mahkemeye taşımalıdır veya taşıyabilir; ve bir yıl içinde yerel mahkemelerce karar verilmezse uyuşmazlık hakemler aracılığıyla çözümlenebilir.

İçkale’ye göre bu madde, yatırımcıya, uluslararası tahkime başvurma veya yerel mahkemelerde dava açma arasında bir seçim hakkı tanıyan bir yol ayrımı (fork-in-the-road), maddesidir. Türkmenistan ise, uluslararası tahkime başvurabilmek için öncelikle yerel mahkemelerde dava açılmasının bir ön şart olduğunu savunmuştur. Bu konuda karar verirken Hakem Heyeti, BIT’nin Türkçe, İngilizce ve Rusça metinlerini incelemiş ve hatta, taraf devletlerin gerçek iradelerinin anlaşılması için, BIT’nin hazırlanması sırasında görev alan bazı devlet görevlilerini de duruşmada dinlemiştir.

Hakem Heyetinin çoğunluğu, meseleyi taleplerin kabul edilebilirliğine ilişkin olarak yorumlayarak, BIT’nın VII(2) maddesinin emredici olduğunu ve İçkale’nin yerel mahkemelerde herhangi bir dava açmadığını tespit etmiş; ancak, Türkmen kamu kurumları tarafından İçkale aleyhine Türkmenistan’da davaların açılığından hareketle, maddede öngörülen yerel mahkemelere başvuru şartının sağlandığına ve böylece İçkale’nin taleplerinin kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir. Hakem Heyetinin çoğunluğuna göre uyuşmazlığın, taraflardan herhangi biri tarafından yerel mahkemeye götürülmesi yeterlidir. Davalı hakemi Phillippe Sands QC ise bu görüşe katılmamış ve karşı oyunda, Davacı’nın bu şartı yerine getirmemesi nedeniyle Hakem Heyetinin yetkisiz olduğu yönündeki görüşlerini beyan etmiştir.

Yüklenilen İşlerin Yatırım Niteliği ve Sözleşmesel Alacak Tartışmaları

Hakem Heyetinin yetkisine ilişkin olarak, İçkale tarafından yüklenilen işlerin ICSID Konvansiyonu m. 25 ve BIT’nin I(2) maddesi kapsamında “yatırım” olarak nitelenip nitelenemeyeceği ve taleplerin, yatırım uyuşmazlıkları dışında kalan sözleşmesel alacak olup olmadıkları da tartışılmıştır.

Hakem Heyeti, Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco kararında, “yatırım”ın varlığı için tespit edilen sermaye aktarımı, belirli süre ve risk varlığı kriterlerinden yola çıkarak ve yapılan işlerin büyüklüğü, süresi, sayısı ve bu projelerin gerçekleştirilmesi için sermaye aktarılmasını göz önünde tutarak İçkale’nin Türkmenistan’da “yatırım” yaptığına kanaat getirmiştir.

Bununla birlikte Hakem Heyeti, ileri sürülen taleplerin sözleşmesel alacak olup olmadığı konusunda açık bir karar vermemiş ve meselenin, esasa ilişkin talepler kısmında değerlendirileceğini ifade etmiştir.

Yatırımların Korunmasına İlişkin Standartların Uygulanabilirliği

Esasa ilişkin bölümde Hakem Heyeti, Davacı’nın adil ve eşit muamele, tam koruma ve güvenlik, keyfi ve ayrımcı muamele yasağı, şemsiye hüküm ile hukuka aykırı kamulaştırma yasağı standartlarına dayanarak ileri sürdüğü taleplerini incelemiştir. Davacı’ya göre, BIT’nin Madde II’sinde öngörülen en çok gözetilen ulus kaydı ile “Derogasyon” başlıklı Madde VI’dan yola çıkarak, Türkmenistan’ın taraf olduğu diğer yatırım anlaşmalarında yer alan standartlar Davacı’ya da uygulanmalıdır. Türkmenistan ise, Türkiye ile imzalanan BIT’de bu standartların yer almadığını ileri sürerek, anılan standartların Davacı’ya uygulanamayacağını savunmuştur.

Hakem Heyeti çoğunluk kararı ile, İçkale’nin taleplerini hukuki dayanaktan yoksun bularak reddetmiştir. Karşı oyunda Carolyn B. Lamm, kamulaştırmaya ilişkin belirli bir talebe ilişkin olarak çoğunluk görüşüne katılmamış ve Türkmenistan Yüksek Mahkemesi’nin bu talebin kaynağından bulunan kararının, kesilen cezalardan fark edilebilir bir şekilde fazla olması nedeniyle “aşırı” olduğuna ve İçkale’nin Türkmenistan’daki tüm makine ve teçhizatının el konulmasına neden olduğu için haksız bir kamulaştırmaya yol açtığını ifade etmiştir. Davacı hakemi, Yüksek Mahkeme’nin kararını, “gecikmenin karşılanması için gerekenden fazla” bulmuştur.

Sonuç

Sonuç olarak hakem heyeti, İçkale’nin taleplerinin yetkisi dahilinde ve kabul edilebilir olduğuna, Davacı tarafından yüklenilen işlerin ICSID Konvansiyonu m. 25 ve BIT’nin I(2) maddesi kapsamında “yatırım” olarak nitelendirileceğine; bununla birlikte, taleplerin hukuki dayanaktan yoksun olması nedeniyle esastan reddine karar vermiştir. Hakem heyeti ayrıca, davalı Türkmenistan tarafından yapılan hukuki masraflar ile uzman tanıkları için ödenen ücretlerin 1.75 milyon ABD Doları’na ulaşan %20’sinin Davacıdan alınarak Davalıya verilmesine karar vermiştir. Bu karar, esasa ve hakem heyetinin yetkisine ilişkin olarak yaptığı değerlendirmeler ile Türk yatırımcıların taraf olduğu davalar hakkında önemli bir içtihat oluşturacaktır.