Ercüment Erdem Av. Ayca Bengü Köksal

ICSID’den Hakemler İçin Yeni Etik Standartlar

Haziran 2020

Giriş

Yatırımcı-Devlet Uyuşmazlık Çözümünde (ISDS) Hakemler için Etik Yasası’nın (“Etik Yasası” veya “Yasa”) ilk taslağı Uluslararası Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözüm Merkezi (“ICSID”) ile Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Komisyonu (“UNCITRAL”) tarafından 1 Mayıs 2020 tarihinde yayımlandı. Taslak Yasa, hakemlerin tutum ve davranışları ile bağımsızlıkları, tarafsızlıkları ve müsaitlikleriyle ilgili yapılan eleştirilere cevap verir. 

Genel Değerlendirme

Taslak Etik Yasası toplam 12 maddeden oluşur. Her bir madde, düzenlemelerin gerekçelerini detaylıca izah eden ve hatta köşeli parantez içerisinde bazı düzenlemeler için ifadeler öneren açıklamalar ile birlikte sunulmuştur.

Madde 1, hakem dâhil olmak üzere temel terimleri tanımlar. Buna göre hakem, her türlü hakemi, uluslararası ad-hoc, iptal veya temyiz heyeti üyelerini ve kalıcı yatırımcı-devlet uyuşmazlık çözüm mekanizmalarındaki yargıçları ifade eder. Madde 2, Yasa’nın uygulama alanını belirler ve bağımsızlık, tarafsızlık, menfaat çatışması, önyargı, dürüstlük, adalet, yetkinlik, müsaitlik, özen, etkinlik ve gizlilik de dâhil hakemlerin görev ve sorumluluklarını düzenler. 4 ila 9’uncu maddeler arasında, bu görev ve sorumluluklar daha detaylı şekilde tartışılır ve hatta hakemlerin tutum ve davranışlarına ilişkin olarak tahkim camiasının endişeleri giderilmeye çalışılır. 10 ve 11’inci maddeler hakemlere, yargılama sürecine atfettikleri zamanı ve bu süreç için yaptıkları harcamaları doğru ve belgelere dayalı şekilde kaydetme görevi yükler. Son olarak madde 12, kaçınılmaz sorun olan Etik Yasası’nın icrailiği üzerinde durur.

Önemli Düzenlemeler

Taslak Etik Yasası’nın yenilikçi düzenlemeleri ve özellikle hakemlerin ifşa yükümlülüklerine dair süregelen sorunlara ilişkin çözüm önerileri aşağıda daha kapsamlı şekilde incelenecektir.

Üçüncü Taraf Finansmanına İlişkin İfşa (Madde 5(2)(iv))

Taslak Yasa, tahkim talebinin kaydedilmesi veya üçüncü taraf finansman sağlayıcısı ile finansman anlaşması akdedilmesi akabinde, üçüncü taraf finansmanının varlığının ifşa edilmesine ilişkin yeni bir düzenleme içerir. Hakemler, finansman anlaşmasının hüküm ve koşullarını açıklamak zorunda olmasalar da, hakem heyetleri işlemin herhangi bir aşamasında gerekli gördüğü takdirde, finansman düzenlemesine ilişkin daha fazla bilginin açıklanmasını talep edebilir.

Sorun Çatışmasının İfşası (Madde 5(2)(d))

Bir hakem, bir dava ile ilgili hukuki bir konuda bir pozisyon almışsa veya eldeki uyuşmazlık içerisindeki olgulara ilişkin daha önceden bir bilgiye sahipse, sorun çatışması (issue conflict) mevzu bahis olabilir. Her ne kadar hakemlerin belirli bir konuda uzmanlığa sahip olmaları beklenirse de, hakemlerin akademik yazıları, basın açıklamaları ya da geçmiş kararları, belirli bazı sorunlar hakkında önyargılı veya peşin hükümlü oldukları şüphesini doğurabilir. Bununla birlikte, hakemlere sorun çatışması (issue conflict) yaşadıkları iddiasıyla meydan okunması nadiren başarıyla sonuçlanmaktadır.

Ön Mülakatlar (Madde 10(1))

Yasa, hakem adaylarının müsaitlik durumu ve muhtemel menfaat çatışması konularının konuşulacağı bir ön mülakat görüşmesi öngörür. Atama öncesi ön mülakatlarda, yargılama sırasında tartışılabilecek olan yetki, usul veya esasa ilişkin konulara yer verilmemelidir.

Tekrar Eden Atamalar (Madde 5(2))

Yasa taslağı, tekrar eden atamalara ilişkin kısıtlama getirmemekte, bunun yerine kapsamlı şekilde ifşayı gerekli kılmaktadır. Tekrar eden atamalardaki endişe, aynı avukat, müvekkil veya taraf tarafından tekrar tekrar atanan bir hakemin, kendisini atayan taraf lehine bir önyargı veya mali bağımlılık geliştirmesidir. Tekrarlanan atamalar yalnızca hakemler için geçerli olmayıp uzman kişileri, arabulucuları ve uzlaştırıcıları da kapsar. Yasa tasarısı hakemlerin, (i) son beş sene içerisinde herhangi bir taraf ve bunların iştirakleri, ana şirketleri veya acentaları, taraf avukatları, hakemleri, uzmanları veya üçüncü taraf finansmanı sağlayıcıları ile mesleki veya ticari ilişkiler de dâhil her türlü önemli ilişkiyi, (ii) yargılama süreci veya sonucuna ilişkin doğrudan veya dolaylı herhangi bir maddi menfaati, (iii) hakemin avukat, hakem, iptal heyeti üyesi veya uzman olarak yer aldığı her türlü ISDS ve diğer uluslararası tahkim süreçlerini ve (iv) hakem tarafından yapılan tüm yayınların ve ilgili konuşmaların bir listesini, ifşa etmek için gerekli tüm makul çabayı göstermeleri için hakemlere bir dizi sorumluluk yükler.

Çift Şapkalılık (Madde 6)

Yasa taslağındaki en önemli konulardan biri çift şapkalılığa (double-hatting) ilişkin düzenlemelerdir. Çift şapkalılık, hem avukat hem de hakem olarak görev yapan hakem tarafından giyilen iki şapkayı ifade eder. Taslak Yasa’nın açıklama kısmında, açık bir yasağın uygulanmasının daha kolay olacağını; ancak bunun, görülmekte olan uyuşmazlıkların çözümüne uzmanlıkları ile değerli katkılar sağlayabilecek gereğinden fazla insanı süreçten dışlayabileceği belirtilir. Madde hükmü, çift şapkalılık (double-hatting) için çözüm olarak ifşa ve ret mekanizmalarını önerir. Yasaya göre, bir hakem daha önce katıldığı ve (i) tarafları, (ii) olguları veya (iii) uluslararası sözleşmeleri aynı olan yargılamaları ifşa etmeyi veya hakemliği reddetmeyi değerlendirmelidir. Yasa ayrıca hakemlere, hakem olarak atanmayı kabul etmeden önce davayı görmek için müsait olduklarından emin olmaları ve hakem olarak atandıktan sonra ise hakemlik müessesi ile rekabet edebilecek yükümlülükleri reddetmeleri gibi görevler yükler. Tasarı ayrıca, hakemlerin huzurlarında görülen davaya yeteri kadar zaman harcadıklarından emin olmak için bir hakemin bir kerede ele alabileceği yatırımcı-devlet anlaşmazlıklarının sayısını sınırlama olasılığından bahseder.

Sonuç

Etik Yasası son haline geldiğinde, “bağlayıcı olmayan hukuk kuralları” kapsamında yatırım tahkiminin tüm taraflarını yönlendirebilecek veya yatırım anlaşmalarına, usul kurallarına veya tarafların rızalarını içeren diğer belgelere dâhil edilerek bu kuralların bağlayıcı olması sağlanabilecektir. Her halükarda, bu Etik Yasası daha iyi işleyen bir yatırım tahkimi için önemli ve umut vadeden bir adımdır.