İşletme/İşyeri Devri’nde Aktif ve Pasiflerin Kül Halinde Devri

Şubat 2012

TTK ve YTTK Işığında İşletme Kavramı

Ticari işletme kavramı doktrinde, sermaye, emek ve idarenin bir organizasyon içinde ticari faaliyette bulunması olarak tanımlanmaktadır.[i] 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) kapsamında ticari işletmeyi tanımlamak bakımından en önemli unsurun “ticari şekilde işletilme” olduğu belirtilmektedir.

TTK m. 11/I’e göre, “ticarethane, fabrika ve ticari şekilde işletilen diğer müesseseler ticari işletme sayılır”. TTK, ticari işletme kavramını temel kavram olarak belirlemiş olmasına rağmen, ticari işletmenin unsurlarını gösteren isabetli bir tanım yapmamış, sadece ticari işletme türlerini belirtmekle yetinmiştir. TTK m. 12 ve 13’de ise, hangi tür işlerle uğraşan müesseselerin, ticarethane veya diğer ticari müesseselerden sayılacağı gösterilmiştir.

Diğer taraftan, bir işletme, TTK m. 12 veya m. 13’te gösterilen alanlarda çalışsa da, önemli olan ticari faaliyetin esnaf faaliyeti düzeyini aşıp aşmadığıdır. Bu husus, Ticaret Sicili Tüzüğü m. 14/II’de belirtilen; “bir gelir sağlamayı hedef tutmayan veya devamlı olmayan faaliyetlerle Türk Ticaret Kanununun 17. maddesinde tarif edilen esnaf faaliyeti sınırlarını aşmayan faaliyetler ticari işletme sayılmaz” hükmü ile mevzuatta belirtilmiştir. Yine Yargıtay kararlarında bir müessesenin ticari işletme sayılması için, ticari muhasebeyi gerektiren bir hacme ve öneme sahip olması koşulunun da gerekeceğini belirtmektedir.

İşbu esaslar ışında, 6012 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu (“YTTK”) m. 11 ile “esnaf faaliyeti sınırını aşma” esası ticari işletme tanımının yapılması bakımından esaslı unsur olarak kabul etmiştir.

İşletme/İşyeri Devri Kavramı ve Aktif ve Pasiflerin Kül Halinde Devri ile ilgili Tartışmalar

Halen yürürlükte olan kanunlarımız kapsamında, ticari işletmenin devri 818 sayılı Borçlar Kanunu (“BK”) ile düzenlenmiştir.

BK 179’uncu maddesi uyarınca; “bir mameleki veya bir işletmeyi aktif ve pasifleriyle birlikte devralan kimse, bunu alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan ettiği tarihten itibaren onlara karşı mamelekin veya işletmenin borçlarından mesul olur; şu kadar ki, iki yıl müddetle evvelki borçlu dahi yenisiyle birlikte müteselsilen mesul kalır; bu müddet muaccel borçlar için ihbar veya ilan tarihinden ve daha sonra muaccel olacak borçlar için de muacceliyet tarihinden itibaren işlemeye başlar”.

Buna ek olarak, 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında (“İK”) tamamlayıcı bir hüküm düzenlenmiştir. Genel bir kural olarak işyeri devri halinde, devir anında söz konusu işyerinde mevcut iş sözleşmeleri, diğer bir değişle işyeri çalışanları bütün hak ve borçları ile kendiliğinden, işletmeyi sürdürecek olan yeni iş sahibine devrolmaktadır.

Teorik olarak, bir malvarlığı satışını “işyeri devri” veya “ticari işletme devri” olarak niteleyebilmek için, devralan işyerinin tamamını veya ticari işletmenin (başlı başına bir ticari faaliyet sayılabilecek) ayrılabilir bir işletme bölümünü tüm hak ve borçları ile birlikte bir bütün halinde devralıyor olması gerekmektedir. Bu sebeple, eğer devreden yalnızca bazı malvarlıklarını (ör: taşınmaz, makine veya sair) devretmekte, ancak borç ve yükümlülükleri kendisinde tutmakta ise, bu işlem genel anlamı ile işyeri devri olarak değil, yalnızca bir malvarlığı devri olarak değerlendirilmektedir.

Diğer taraftan, doktrinde[ii] ve yerleşik Yargıtay içtihatlarında[iii] kabul gören baskın görüş uyarınca, işletmenin münferit bazı unsurları devredilmemiş olsa bile, devrolunan unsurlarla ticari işletmenin işletme olarak devamı mümkün ise, bu işlem BK’nın 179’uncu maddesi uyarınca “işletme devri” kabul edilmektedir. Ayrıca BK 179’uncu maddenin ticari işletmenin devri bakımından emredici hüküm olduğu belirtilerek, yalnızca aktiflerin bütününün devrini engelleyen kararlar verilmektedir.

Bu doğrultuda, bir işletmenin faaliyetini sürdürmesini sağlayan asli unsurlarını konu alan devirler, sadece malvarlıklarını içerse dahi, “örtülü işletme devri” kabul edilmekte ve söz konusu işletmeye ilişkin pasiflerinde bu aktiflerle birlikte devir alana geçtiği yönünde kararlar verilmektedir.

Diğer bir deyişle, bir işyerinin belirli unsurlarının bölümler halinde veya ayrı devir işlemleri ile devredilmesi, devralanın devredilen işyeri veya işletme ile ilgili sorumlulukları üstlenmesinin önüne geçememekte veya işletme devrinden kaynaklanan hukuki yaptırımlardan kaçınma imkânı vermemektedir.

BK’nın 179uncu maddesi, yukarıda belirtildiği üzere, baskın görüş uyarınca emredici nitelikte kabul edilmektedir. Bu sebeple, bu maddeye aykırı şekilde işlem yapılması yönünde alınan kararların da emredici kanun hükmüne aykırılık sebebiyle butlanının, her zaman menfaat sahiplerince ileri sürülebileceği yine yerleşik Yargıtay içtihatlarınca kabul edilmektedir.[iv]

Diğer taraftan, Türk hukuk doktrininde bu görüşe katılmayan sesler de bulunmaktadır. Aksi görüş uyarınca, BK m. 179’a göre bir işletmenin asli unsurlarına ilişkin devirler bakımından aktif ve pasiflerin birlikte devri emredici bir kural değildir. Bu görüş, borçların devralana geçmesi için işletmenin aktif ve pasifleri ile birlikte bir bütün olarak devrinin gerektiğini, ancak bunun yalnızca aktiflerin devrine engel oluşturmayacağını ve BK m. 179’un gerek lafzen gerekse özü itibariyle bu şekilde okunması gerektiğini belirtmektedir. Diğer bir deyişle, işletmeye müstenit malvarlıklarının tamamının veya esaslı unsurlarının devri, tarafların iradesi bu yönde değil ise, borç ve yükümlülüklerin de devri anlamına gelmemelidir. Buna göre, işletmenin malvarlıklarının tamamı da borç ve yükümlülüklerden ayrı bir şekilde devre konu olabilmelidir.[v]

Bir diğer görüşe göre, devir sözleşmesi kapsamında borçların nakli açıkça veya örtülü olarak kararlaştırılabilir.[vi] Sözleşme açıkça aksi yönde bir düzenleme yapmamış ise, devralan kural olarak işletmeyle birlikte borçları da üstlenecektir, yeter ki, işletmeyi bir bütün olarak aktif ve pasifleri ile devralmış olsun.[vii]

BK m. 179’un emredici kural olduğunu belirten ve işletmenin aktiflerini bütünün pasiflerinden ayrı olarak devredilemeyeceğini savunan yerleşik görüşün dayandığı en önemli iddia, bir işletmenin malvarlıklarının yükümlülükler olmaksınız devredilmesinin o işletmeyi, alacaklılarını veya diğer menfaat sahiplerini zarara sokacağı veya böyle bir devrin yalnızca bu maksatla yapılabileceği iddiasıdır.

Buna karşılık, aksi görüş, işletmenin malvarlığı unsurlarının devri karşılığında devir bedeli olarak piyasa koşullarına uygun bir karşılık ödenmekte ise bu işlemin geçerli bir işlem olarak kabul edilmesi gerektiğini ileri sürmektedir. Zira borçlar ile birlikte devredilen işletme unsurlarının piyasa değeri ile yalnızca malvarlıklarını içeren bir devrin piyasa değeri aynı olmayacaktır.

İcra İflas Kanunu (“İİK”) m. 280 uyarınca, tediye kabiliyetini kaybetmiş bir ticari işletmenin, bu ticari işletmenin alacaklılarını tazmin etmeme amacıyla yaptığı tüm işlemler geçersiz kabul edilecektir. Ancak bunun için, işlemin diğer tarafının şirketin ekonomik durumundan haberdar olması ve alacaklıları ızrar kastını bilmesi veya bilmesinin gerektiğine ilişkin açık bir delilin olması aranmaktadır. Bunun yanı sıra, aynı maddenin üçüncü paragrafı uyarınca bir işletmenin bütününü veya mal varlıklarının önemli bir bölümünü satın ve devir alan kişinin, söz konusu ekonomik durumu ve alacaklıları ızrar kastını bildiği varsayılacaktır. Bu hükümleri yukarıda belirtilen İİK m. 280 çerçevesinde uygulayabilmek için, devir işleminin tarihinden itibaren devam eden iki yıl içinde devre konu işletme veya malvarlıklarına ilişkin olarak haciz veya iflas talep etmiş bir alacaklı tarafından, işlem tarihinden itibaren en geç beş yıllık zamanaşımı süresi içinde iptal davası açılmış olması gerekmektedir.

Görüldüğü üzere, İİK kapsamında bir işletme devri işleminin geçersizliğinin ileri sürülebilmesi için malvarlıklarının borçlardan ayrı olarak devrinden bahsedilmemekte, ilgili şirketin olumsuz ekonomik durumu ifade eden belirli koşulların oluşması ve işlemin yapılmasında ızrar kastı aranmaktadır.

İİK’nın yukarıda belirtilen maddesi, BK m. 179 uyarınca aktif ve pasiflerin birlikte devrinin emredici olmadığını belirten aksi görüşleri destekler niteliktedir.

Bir devrin “işletme devri” mi yoksa “malvarlığı devri” mi olduğu hususunun belirlenmesi bakımından belirleyici faktör tarafların nihai amacıdır.

1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girecek 6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu’nun (“YBK”) ilgili hükümleri incelendiğinde, işletme devrine ilişkin madde 202’nin BK m. 179’daki kuralı tekrar ettiği belirtilebilir.  Ancak, YBK’nın daha sadeleştirilmiş bir ifade tarzı benimsemesi sebebiyle, işletme devri için aktif ve pasiflerin birlikte devri zorunluluğunu aramadığı yönünde görüş belirtmek daha kolaylaşmaktadır. YBK madde 202 uyarınca, işletmeyi devralan kişi bunu ancak aktifleri ve pasifleri ile birlikte devraldı ise borçlardan da sorumlu olacaktır. Diğer bir deyişle, YBK’nın bu hükmü karşısında, devralanın işletmenin yalnızca aktiflerini devraldığı ancak pasiflerini devralmadığı ileri sürülebilecektir.

İşletme/işyeri devri için alışılagelmiş uygulama çerçeve bir “malvarlığı/işletme devri anlaşması” yapılmasıdır. Ancak, halen yürürlükte olan BK ve TTK hükümleri dikkate alındığında, işlemin kapanış aşamasında, sözleşmeye konu işletmenin devrine ilişkin her bir malvarlığını ayrı ayrı prosedürlerle devretmek gerekmektedir; örneğin, bir taşınmaz devri gerekiyor ise, söz konusu devir ilgili tapu müdürlüğünde, bir araç devri gerekiyorsa, noter ve ilgili trafik sicili veya emniyet müdürlüğünde ve taşınır devri gerekiyorsa faturalandırma usulü ile devir gerekecektir.

1 Temmuz 2012’den itibaren yürürlüğe girecek olan YTTK m. 13/III uyarınca: “Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu olan tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün halinde devredilebilir ve diğer işlemlere konu olabilir. Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikri mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Bu devir sözleşmesi ile işletmeyi bir bütün halinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır ve ticaret siciline tescil ve ilan edilir.”

Görüldüğü üzere, YTTK’nın yukarıdaki ifadesi de, işletme devri bakımından, aktif pasif birlikteliğinin zorunlu unsur olmadığını, tarafların amaç ve niyetleri ile söz konusu işleme konu unsurları serbestçe belirleyebilecekleri iddiasını güçlendirmektedir. Zira sözleşmeye konu unsurlarının aksinin düzenlenebileceği açıkça belirtilmiş ve madde metninde yükümlülük ve borçlara atıf yapılmamıştır.

Sonuç

Yukarıda ayrıntılı olarak tartışıldığı üzere, gerek YBK gerek YTTK’nın işletme devrine konu hükümleri, işletme devri işlemi için aktif ve pasiflerin birlikte devrinin zorunlu bir unsur olarak görülmemesi gerektiği görüşünü destekler niteliktedir.

Ancak ilgili hükümlerin Yargıtay tarafından nasıl yorumlanacağı, bu kanunların yürürlüğe girmesi sonrası ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklar sonucu anlaşılacaktır.

[i] Poroy/Yasaman; Ticari İşletme Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2010, 13. Bası, s. 27-28.

[ii] Poroy/Yasaman; s. 46; Ülgen/Teoman/Helvacı/Kendigelen/Kaya/Nomer/Ertan; Ticari İşletme Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2006, 1. Bası, s. 170

[iii] Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E. 2005/1077 K. 2005/1752 T. 1.3.2005; Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E. 2004/6582 K. 2004/6965 T. 14.9.2004; Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E. 2001/6728 K. 2001/6742 T. 15.10.2001; 15. Hukuk Dairesi E. 1995/1063 K. 1995/1252 T. 6.3.1995; ve sair kararlar.

[iv] Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E. 1978/3158 K. 1978/3661 T. 6.7.1978 ve sair kararlar.

[v] Mehmet Fatih Arıcı, Ticari İşletmenin Aktifi ve Pasifi ile Devri, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2008, s.79, 148, 156, 157, 165.

[vi] Abuzer Kendigelen, Hukuki Mütaalalar IV, s.12.

[vii] Arıcı, s. 75 atfıyla Claus-Wilhelm Canaris, Hendelsrect, 24., vollstandig neu bearbeitete Auflage, München, C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 2006, 8, II, N. 11.