Ercüment Erdem Prof. Dr. H. Ercüment Erdem

İsviçre Şirketler Hukukuna İlişkin Kanun Taslağı

Mayıs 2015

İsviçre şirketler hukukunda yapılacak değişikliklere ilişkin süreç 2007 yılında başlamıştır ve o günden beri devam etmektedir[1]. Bu süreç boyunca taslağın muhasebe hukuku ve yöneticilere ödenen fahiş ücretlere ilişkin kısımları ayrı hukuki düzenlemelere konu olarak taslaktan ayrıldı ve şirketler hukukuna ilişkin kısmın yasalaşması oldukça gecikti. 28 Kasım 2014 tarihinde Federal Konsey, İsviçre şirketler hukukunda değişiklikler içeren yeni bir taslak yayınladı. Şirketler Hukuku’na İlişkin Kanun Taslağı[2] (“Kanun Taslağı”) ise 15 Mart 2015 tarihine kadar görüşe açıldı.

Kanun Taslağı (“KT”) oldukça geniş bir alanda düzenlemeler getirir. Bu düzenlemeler, temel olarak sermaye yapısı, pay sahiplerinin hakları, yöneticilere ödenen fahiş ücretler ve şirketler hukuku ile doğrudan ilişkili olmayan bazı konuları kapsar. Hukuk postasının bu ayki sayısında taslak ile getirilen önemli değişiklikler Türk hukukundaki düzenlemelerle karşılaştırmalı olarak incelenecektir.

Sermaye Yapısına İlişkin Değişiklikler

KT m. 621 sermayenin, şirket faaliyetleri için en çok önem arz eden para birimi üzerinden belirlenmesine olanak tanır. Bu kapsamda yedek akçelerin oluşturulması, kar dağıtımı, borca batıklık durumunun tespiti gibi sermayeye ilişkin tüm işlemler de bu yabancı para üzerinden yapılabilir. Bu düzenleme ile amaçlanan yabancı para cinsinden tutulmasına izin verilen hesaplarla sermaye arasındaki para birimi farklılığı sonucu pratikte oluşan uyumsuzlukları ortadan kaldırmaktır. Türk hukukunda Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) m. 332/1 uyarınca esas sermayenin en az tutarı Türk Lirası cinsindendir. Paralel olarak ticari defterler açısından ise TTK m. 70/1 yılsonu finansal tablolarının Türkçe ve Türk Lirası ile düzenlenmesini öngörür. Vergi Usul Kanunu (“VUK”) bazı şirketlerin kayıtlarının Türk parası dışında bir para cinsinden tutulması konusunda istisna getirir (VUK m. 215/1 ve 2). Bu düzenleme dışında Türk hukukunda yabancı para cinsinden hesapların tutulması veya sermayenin yabancı para cinsinden olmasına ilişkin bir düzenleme bulunmaz.

Sermaye yapısına ilişkin diğer bir düzenleme ise KT m. 632 ile getirilen kuruluşta ve sermaye artırımında taahhüt edilen payların bedelinin tamamının ödenmesine ilişkindir. Bu düzenleme hem hamiline yazılı payların sermaye borcunun tamamı ödenmeden basılmasından kaynaklanan sorunların önüne geçmek hem de pratikte çoğu zaman sermaye borcunun tamamının tescilden önce ödenmesine yönelik uygulamaya paralellik sağlamak amacını taşır. TTK m. 344/1 ise kuruluşta nakden taahhüt edilen pay bedellerinin %25’inin anonim şirketin tescilinden önce, kalanının ise şirketin tescilini izleyen yirmi dört ay içinde ödenmesini öngörür. Türk hukukunda sermayenin korunmasına ilişkin maddeler (bkz. örneğin TTK m. 349, 358, 480/3, 482, 483, 484) ve bazı özellik arz eden kuruluşlara ilişkin getirilen özel düzenlemeler (Sermaye Piyasası Kanunu (“SerPK”), Bankacılık Kanunu vb.) göz önünde tutulursa bu düzenlemelerin ötesine geçerek pay sahiplerinin yüksek miktarlara ulaşabilecek pay bedellerinin tamamını ödemesini öngörmek anonim şirket kuruluşlarında çekingenlik yaratabilir.

Sermaye yapısına ilişkin diğer bir düzenleme ise asgari itibari değerin kaldırılması ve payların 0 santim üstünde bir itibari değere sahip olması olanağının getirilmesidir (KT m. 622/4). Bu düzenleme ile gerekli hallerde payların bölünerek daha likit hale getirilmesi amaçlanır. Ancak İsviçre hukuku itibari değer sisteminden tamamen kopmamış ve itibari değeri olmayan pay sistemi kabul görmemiştir. Türk Hukuku’nda ise payların itibari değerinin bulunması ilkesi hakimdir ve payların itibari değerinin en az 1 kuruş ve katları olması gerekir (TTK m. 476/1). Hatta şirketin mali durumunun zora girmesi durumunda dahi itibari değerin altında pay çıkarılmasına izin verilmez (TTK m. 476/3). Ancak istisnai bir düzenleme olarak halka açık ortaklıkların sermaye artırım kararını kamuya açıklamalarından otuz gün önce payların borsada oluşan fiyatı itibari değerin altında olması durumunda payların oluşan bu borsa fiyatı üzerinden ve dolayısıyla itibari değerin altında bir bedelle ihraç edilmesi mümkündür (Pay Tebliği VII-128.1 m. 18/1).

KT işletme ve ayınların kuruluşta devralınmasına ilişkin özel düzenlemelerin tamamen kaldırılmasını öngörür. Bu hükümlerin içerdiği belirsizlikler sebebiyle hukuk güvenliğini tehdit etmesi ve benzer bir korumaya sermayenin korunması ilkesi ve sorumluluk davaları yoluyla ulaşılabileceğinden bu düzenlemeden vazgeçilir. TTK m. 356/1’de kuruluşta işletme ve ayınların devralınması ile ilgili kapsamlı bir düzenleme getirir. TTK m. 356/1’in sınırlarının oldukça belirli olması ve maddenin Avrupa Birliği’nin (“AB”) bu konuda getirdiği yol gösterici düzenlemelerle oldukça paralel olması sebebiyle Türk hukukundaki düzenlemenin benzer bir güvensizlik yaratmadığı söylenebilir. Ancak hukuki güvenliği sağlamak açısından TTK m. 356/1 hükmünün tüm işlemler yerine pay sahipleri ve ilişkili kişilerle sınırlanması düşünülebilir.

KT ile getirilen en önemli düzenlemelerden biri de sermayenin dalgalanması (fluctuation du capital) sistemidir. Bu sistem ile genel kurul, yönetim kurulunu ticaret sicilinde gösterilen sermaye miktarını en fazla 5 yıl süreli olarak artırma ve azaltmaya yetkilendirebilir (KT m. 653s). Bu sistem ile alacaklıların korunmasına ilişkin düzenlemelerin yarattığı pratik zorlukların azaltılması amaçlanır. Benzerlikleri sebebiyle bu sistemin yanı sıra bir de kayıtlı sermaye sistemine ilişkin düzenlemelere gerek kalmadığından kayıtlı sermayeye ilişkin hükümler kaldırılır. Türk Hukuku’nda ise sermayenin azaltılması genel kurulun yetkileri arasındadır ve bu yetki devredilemez (TTK m. 408/1/a). Kayıtlı sermaye sisteminde çıkarılmış sermayenin azaltılmasında kıyasen sermaye azaltımına ilişkin hükümlerin uygulanacağına ilişkin fıkranın (TTK m. 473/6) kayıtlı sermaye sisteminde yönetim kuruluna sermaye azaltımı yetkisi verip vermediği öğretide tartışmalıdır. Ancak hakim görüş yönetim kurulunun sermaye azaltımına yetkili olabilmesi için kanunun bu konuda yetki devrine açık bir şekilde izin vermesi gerektiği yönündedir. Dolayısıyla bu hükmün yönetim kuruluna belirlenen tabana kadar sermayeyi azaltma yetkisi verdiği söylenemez[3]. Türk hukukunda kayıtlı sermaye sisteminde de sermaye azaltımı için de yine genel kurul kararı gerekir.

Bu düzenlemeler dışında KT ile kardan ve sermayeden ayrılan kanuni yedek akçelerin pay sahiplerine dağıtılmasına ilişkin şartlar hafifletilir (KT m. 671) ve belli koşullar altında ara dönem karı dağıtılmasına izin verilir (KT m. 675a).

Pay Sahipliğine İlişkin Düzenlemeler

İsviçre hukukunda oldukça tartışmalı konulardan biri olan borsada edinilen nama yazılı payların sahiplerinin pay defterine kaydedilmemesi (actions dispo) durumu da KT ile yeniden düzenlenir. Payları devralan kişilerin talep etmemesi durumunda bu kişilerin otomatik olarak pay defterine kaydedilmemeleri ve dolayısıyla da oy hakkından yoksun olmaları genel kurulda toplantı ve karar yeter sayılarının sağlanamaması, düşük yüzdeler ile şirketin kontrolünün ele geçirilebilmesi gibi birçok sorunu beraberinde getirir. Bu sorunların çözülmesi için daha önce saklayıcı kuruluşun varsayılan pay sahibi olarak addedilmesi gibi bazı çözümler denenmiş ancak bunlar da çeşitli tartışmaları doğurmuştur. KT bu konuda şirketin esas sözleşmesine hüküm konularak genel kurulda oy kullanan pay sahiplerine %20’ye kadar daha fazla kar dağıtımına karar verme olanağı tanır (KT m. 661). Ayrıca KT borsaya kote şirketler için pay defterine kaydolma talebinin elektronik yollardan iletilebilmesini sağlama zorunluluğu getirir (KT m. 686b). Türk hukukunda da pay defterine kayıt istek üzerine yapılır ve genel kurula katılabilecek nama yazılı pay sahipleri pay defterine göre belirlenir (TTK m. 417/2). Ancak kayden izlenen payların devri durumunda pay defterine kayıt ilgililerin başvurusuna gerek olmaksızın Merkezi Kayıt Kuruluşu (“MKK”) nezdinde tutulan kayıtlar esas alınarak gerçekleştirilir (SerPK m. 13/6). Bu hüküm doktrinde tartışmalıdır ve bazı yazarlar hükmün pay defterine re’sen kayıt yapmayı sağlamayacağı görüşündedir.

Bu düzenlemenin yanı sıra Kanun Tasarısı, borsaya kote olmayan şirketlerin pay sahiplerine yönetim kurulundan yazılı olarak bilgi talep etme olanağı getirir. Yönetim Kurulu bilgi edinme başvurularına yılda en az iki kez cevap vermelidir. Yönetim Kurulu tarafından verilen bilgiler ilk Genel Kurul toplantısında ve derhal elektronik ortamda paylaşılmalıdır (KT m. 697/2 ve 3). Pay sahiplerinin genel kurulda sorabileceği sorulardan bağımsız olarak, yönetim kurulundan yazılı olarak bilgi talep edebilmeleri Türk Hukuku’nda tanınan bir olanak değildir. Bunun yanı sıra İsviçre Hukuku’nda bilgi alma hakkının kullanılabilmesi pay sahipliği haklarının kullanımı için gerekli olması koşuluna bağlıdır; bu koşul TTK’da yer almaz.

KT, pay sahipliği haklarının kullanımına ilişkin sorun yaratan usule ilişkin konular ile pay çoğunluklarını yeniden düzenleyerek hakların kullanımını kolaylaştırmayı amaçlar. Bu amaçla özel denetim isteme ve genel kurulu toplantıya çağırma, gündeme madde ekletme ve gündemde bulunan konulara ilişkin teklifte bulunma haklarına ilişkin daha düşük yetersayılar öngörülür. Türk Hukuku’nda ise azlık hakları için belirlenen yetersayılar daha yüksektir. Usule ilişkin konularda getirilen en önemli düzenleme ise sorumluluk ya da edimin iadesi için dolaylı zarar davası açmak isteyen pay sahiplerinin mahkemeden dava masraflarının şirket tarafından karşılanması konusunda izin isteyebilmesidir. TTK uyarınca mahkeme gideri ve avukatlık ücreti hukuki ve maddi sebepler haklı gösteriyorsa ve davalıya yükletilemiyorsa, hakkaniyet uyarınca şirket ve davayı açan pay sahipleri arasında paylaştırılır (TTK m. 555/2). Ancak Türk hukukunda dava açılmadan önce izin alınarak tüm masrafların şirkete yüklenebilmesi mümkün değildir.

Bu düzenlemelerin yanı sıra KT m. 701c elektronik genel kurula da olanak tanır. Aynı olanak TTK m. 1527 çerçevesinde Türk hukukunda da kabul edilir.

Yöneticilere Ödenen Fahiş Ücretler

Yukarıda da söz edildiği üzere KT’ye ilişkin süreç 2007’de başladı ancak yöneticilere ödenen fahiş ücretlere ilişkin düzenlemeler bu tasarının önüne geçti. Konuya ilişkin yapılan ha1k oylamasının ardından Ocak 2014 tarihinde Ordonnance contre les rémunérations abusives dans les sociétés anonymes cotées en Bourse [4] (Borsaya Kote Şirketlerde Yöneticilere Ödenen Fahiş Ücretlere İlişkin Karar) (“ORAb”), yürürlüğe girdi. KT, ORAb ile getirilen düzenlemelere kanuni bir dayanak sunmayı ve yeni düzenlemeler getirmeyi amaçlar.

Bu düzenlemelere göre genel kurul, yönetim kurulu üyelerinin ve yöneticilerin şirketten doğrudan ya da dolaylı olarak aldıkları ücretlere ilişkin karar almaya yetkilidir. Genel kurul ücretlere (indemnité) ilişkin her sene karar almak zorundadır ve bu karar bağlayıcı nitelikte olmalıdır. Bunun yanı sıra KT bazı yasak ücret çeşitleri belirler (KT m. 735c). İşe başlama tazminatı ve rekabet yasağına aykırılık için ödenen tazminat belirli şartları sağlamaları koşuluyla yasak ücretler arasında yer almaz. Ayrıca KT, ORAb’ye paralel olarak borsaya kote şirketlerde verilen ücretlerin ücretlendirme raporunda belirtilmesini öngörür.

TTK uyarınca yönetim kurulu üyelerinin huzur hakkı, ücret ve ikramiye gibi mali hakları esas sözleşme ile veya genel kurul tarafından kararlaştırılır (TTK m. 394/1) ve bu mali haklarının belirlenmesi genel kurulun devredilemez yetkileri arasındadır (TTK m. 408/2/b). Ancak yönetim kuruluna verilen mali hakların şirket menfaatleri ile çatışması durumunda azlığın bu karara etki etme olanağı çok düşüktür. Bunun yanı sıra kurumsal yönetim ilkeleri uyarınca ücret politikasına şirketin kurumsal internet sitesinde yer verilmelidir (Kurumsal Yönetim Tebliği Ek-1 4.6.2). Ayrıca yönetim kurulu üyelerine ve idari sorumluluğu bulunan yöneticilere verilen ücretler ve sağlanan diğer tüm menfaatler kişi bazında, yıllık faaliyet raporu vasıtasıyla kamuya açıklanmalıdır (Kurumsal Yönetim Tebliği Ek-1 4.6.5). Ancak Türk hukukunda bu düzenlemelerin ötesinde bir kamuya açıklama yükümlülüğü veya ödenen fahiş ücretleri denetlemeye dair başka bir yöntem bulunmaz. Şirketin mali durumunu yakından etkileyebilecek olan yöneticilerin mali haklarının bu kadar az denetlenmesi bir eksikliktir.

Diğer Düzenlemeler

Kanan Taslağı ile getirilen önemli düzenlemelerden biri de konkordato ve borca batıklık hükümlerinin yeniden ele alınmasıdır. Buna göre şirketin likidite sorununun bulunması, şirket aktiflerinin sermaye ve yedek akçeler toplamının üçte birini karşılamaması, önceki faaliyet yılına ait zararın o yılın bilançosuna göre sermayenin yarısını aşması, şirketin birbirini izleyen 3 yıl boyunca zarar etmesi ve şirketin borca batık olduğuna dair kuvvetli şüphelerin bulunması göstergeleri esas alınarak yeni bir borca batıklık değerlendirmesi getirilir (KT m. 725/a, 725/b). TTK m. 376 İsviçre Hukuku’nun mevcut düzenlemeleri esas alınarak yeniden düzenlendi ancak özellikle maddenin iktisabı sırasında yapılan değişiklikler nedeniyle madde öğretide çeşitli tartışmalara yol açmaktadır.

Yukarıda değinilenlerin yanı sıra konsolide hesap tutma yükümlülüğüne tabi olanların kapsamının daraltılması, yönetimde kadın erkek eşitliği için %30 kotası getirilmesi, doğal kaynakları işleten şirketlere bazı ifşa yükümlülükleri getirilmesi gibi çeşitli düzenlemeler de taslağın kapsamındadır.

Sonuç

İsviçre Borçlar Kanunu’nda şirketler hukukuna ilişkin yapılacak değişiklikler 28 Kasım 2014 tarihli KT ile yeniden gündeme geldi. KT oldukça geniş bir kapsamda düzenlemeler getirir. Sermayeye ilişkin çeşitli hükümlerde öngörülen değişikliklerle şirketin sermaye yapısını uyumlu ve güncel gereksinimlere uygun hale getirirken pay sahipliği haklarına ilişkin değişikliklerle bu hakların kullanımını da kolaylaştırmayı amaçlar. Bununla birlikte taslak yöneticilere ödenen fahiş ücretler hakkında ORAb’ye de yasal bir zemin sağlayacak düzenlemeleri de içinde barındırır. Bunun yanı sıra konkordato ve borca batıklık bildirimi için daha etkili ve şirketi güvence altına almaya çalışan bir sistem getirmeyi amaçlar. Ayrıca taslak yönetici kadroda kadın erkek eşitliği, doğal kaynakları işleten şirketlere ilişkin de çeşitli düzenlemeler getirir. Taslağın düzenlediği konuların kapsamı sebebiyle 2017 yılından önce yürürlüğe girmesi beklenmemektedir.



[1] Sürece ve taslağa ilişkin daha ayrıntılı bilgi için bkz: Rapport explicatif relatif à la modification du code des obligations (droit de la société anonyme).

Metne ulaşmak için bkz:

https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/wirtschaft/gesetzgebung/aktienrechtsrevision14/vn-ber-f.pdf

[3] Aynı yönde bkz: Tekinalp Ü., Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, İstanbul 201, s.119; Tanrıverdi A., Sermaye Azaltılmasına İlişkin Güncel Sorunlar, TBB Dergisi, Ocak-Şubat 2015, Yıl: 27, Sayı: 116, s. 312; Manavgat Ç. (Kırca/Şehirali Çelik): Anonim Şirketler Hukuku, Cilt I, Ankara 2013, s. 337-338.