Ercüment Erdem Av. Yeşim Tokgöz

Markaların Karıştırılma Tehlikesi ve İltibas

Nisan 2018

Markalar, işletmelerin birbirinden ayırt edilmesini ve oluşturdukları itibar sayesinde tüketicilerin kendilerini tercih etmelerini sağlayan araçlardır. Sermaye ve emek harcanarak yaratılan, geliştirilen markaların; üçüncü kişilerin haksız kullanımından korunması ve iltibas suretiyle marka haklarına tecavüz edilmesinin önlenmesi oldukça önemli ve gereklidir. Zira sınai mülkiyet hukukunun en önemli işlevlerinden biri markaların taklit edilmesini, benzerlik yaratılıp karıştırılmalarına neden olarak markanın tanınmışlığından, müşteri kitlesinden yararlanılması yoluyla haksız menfaat elde edilmesini engellemektir. Diğer yandan, günlük hayatımızda sık sık birbirine çok benzeyen markalar karşımıza çıkar. Belki sizler de bu benzer markaların nasıl aynı anda var olabildiğini sorgulamışsınızdır. Bu makalede, benzer markaların neden tescil edilebildiği, markaların iltibas kriterleri ve hangi hallerde karıştırılma tehlikesinin doğduğu üzerinde durulacak olup, iltibas suretiyle meydana gelen ihlallere karşı başvurulabilecek yöntemler ele alınmaktadır.

İltibas

İltibas, ortak yönleri bulunan iki şey arasındaki benzeşmedir. Markaların iltibası ise, önceki marka ile ayniyet ya da benzerlik yaratılarak tüketicilerin markaları karıştırmasına yol açmaktır. Karıştırılma ihtimali dahi, önceki marka sahibinin ihlalin giderilmesini talep etmesi için yeterlidir. Oluşması için kasıtlı davranış aranmamaktadır ve zararın meydana gelmesi şart değildir.

İltibas Kriterleri

İltibasın varlığından söz edilebilmesi için önceki marka ile ayniyet ya da benzerlik söz konusu olmalıdır. Bu değerlendirme ortalama tüketici gözünde oluşan izlenim dikkate alınarak yapılır. Ortalama tüketici, markanın kullanılacağı ürünün hitap ettiği kesime göre belirlenir. Günlük hayatta sık sık kullanılabilecek bir ürünün ortalama kitlesi halkken, örneğin otomatik cam kesim makinasının ortalama kitlesi cam üreticileridir.

Bu kapsamda, değerlendirme yapılırken salt dış görünüşe itibar edilmez. Ürünün satın alınması aşamasında ortalama tüketicinin harcadığı zaman ve ürünün bedeli karıştırılma ihtimalinin belirlenmesinde önemli rol oynar. Sektörel tüketicilerin bilinç düzeyinin daha fazla olduğu, malı satın alırken daha fazla araştırma yapacağı kabul edilir ve bu kişilerin markaları karıştırma ihtimalinin daha düşük olacağı sonucuna ulaşılır. Ortalama kitlesi halk olan markalarda ise, kişiler akıllarında beliren izlenimler üzerinden hareket ettikleri ve araştırma yapma ihtiyacı duymadıkları için markanın karıştırılma ihtimali daha yüksektir.

Diğer yandan, bir marka ne kadar özgün ise, diğer markalar ile karıştırılma ihtimali o kadar yükselir. Markanın özgünlüğü, esas unsurundan hareketle belirlenmekte olup, yardımcı (tali) unsurlar değerlendirmeye alınmaz. Esas unsurun anlamı, kelimeleri, şekli, fonetiği, rengi ve/veya bunların kombinasyonları ne kadar özgün ise markanın koruma kalkanı o kadar geniş ve güçlüdür. Dolayısıyla, ortak olarak kullanılan marka unsurunun (kelime, şekil, renk vs) ayırt edici özelliğinin zayıf olması, karıştırılma ihtimalini düşürmekte olup, önceki markaya daha zayıf bir koruma sağlar.

Son olarak, iltibasın söz konusu olabilmesi için karıştırılma tehlikesi olan ürünlerin aynı ve/veya benzer mal ve hizmet sınıfına dahil olması gerekir. Başka bir deyişle, farklı mal ve hizmet sınıfına dahil işaretlerin ortak unsurları aynı ya da benzer ise iltibas oluşmaz. Örneğin motorlu kara taşıtlarında kullanılan bir marka ile parfümler için kullanılan bir markanın ayırt edici unsurunun benzer olması iltibasa neden olamayacaktır. Meğerki, önceki marka tanınmış marka niteliğinde olsun.

Önceki markanın tanınmış marka statüsünde olması ve sonraki markanın i) haksız yarar sağlaması, ii) tanınmış markanın itibarına ve iii) ayırt edici özelliğine zarar vermesi veya verme ihtimalinin olması durumlarından birinin mevcudiyeti halinde, farklı mal veya hizmet sınıfındaki markalar hakkında da karıştırılma ihtimaline ilişkin değerlendirme yapılabilir.

Ayniyet ya da Benzerliğin Tescil Aşamasında Tespit Edilmesi

Başvuruya konu markanın, önceden tescil edilmiş ve/veya tescil başvurusunda bulunmuş bir marka ile benzer olduğunun tespit edilmesi hali, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (“SMK”) m. 5.1.ç kapsamında bir mutlak red sebebidir.

Bu kapsamda Türk Patent ve Marka Kurumu (“Kurum”), önceden tescil edilmiş markalar ile aynı ya da benzer olmayan başvuruları ilan eder. İlan edilen markanın ve ilgili olduğu mal veya hizmet sınıfının, kendi markaları ile aynı ya da benzer olduğunu düşünen önceki hak sahipleri ilana itiraz edebilir. Bu durum SMK m. 6.1 kapsamında nispi red sebebidir. Böylelikle, karıştırılma ihtimali ilk etapta bertaraf edilebilir.

Ayrıca, Paris Sözleşmesi’nin birinci mükerrer 6. maddesi kapsamında uluslararası platformda tanınmış olan marka sahiplerinin, markaları Türkiye’de tescilli olmasa dahi, m. 6.4 uyarınca, aynı veya benzer mal veya hizmet sınıfındaki ilanlara itiraz ederek karıştırılma tehlikesinin önüne geçme hakları bulunur.

Son olarak, bir önceki bölümde değindiğimiz i, ii, iii şartlarından birinin oluşması halinde, tanınmış marka sahiplerinin, m. 6.5 uyarınca, farklı mal ve hizmet sınıfında olsa dahi, karıştırılma tehlikesi bulunan başvurulara itiraz etme hakları vardır.

İltibasın Ortadan Kaldırılması için Başvurulabilecek Yollar

Tecavüzün Ortadan Kaldırılması

İltibas marka hakkına tecavüz niteliğindedir. Marka sahibi, SMK m. 7.2.b uyarınca, tescilli markası ile ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimali bulunan ve aynı veya benzer mal veya hizmet sınıfında kullanılan bir işaretin kullanılmasının önlenmesini talep edebilir.

SMK m. 7.2.c ise, Türkiye’de tescilli olan tanınmış marka sahiplerine, yukarıda bahsedilen i, ii, iii şartlarından birinin varlığı halinde, farklı mal veya hizmet sınıfına dahil olan işaretlerin de kullanılmasının önlenmesini talep etme hakkı verir. Bu kapsamda tecavüze neden olan işaretin mal, ambalaj üzerine konulması; iş evrakı, reklamlarda kullanılması …vs yasaklanabilir.

Hükümsüzlük

Yukarıda izah edilen mutlak ve nisbi red halinin mevcut olması halinde, önceki marka sahibi; mahkemeden, iltibasa konu markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep edebilir. Bu durumda karar, sonraki markanın başvuru tarihinden itibaren etkili olacak olup, markaya SMK ile sağlanmış olan koruma hiç doğmamış sayılır.

Cezai yaptırımlar

SMK m. 30 uyarınca, başkasına ait marka hakkına iltibas suretiyle tecavüz ederek mal üreten veya hizmet sunan, satışa arz eden veya satan, ithal ya da ihraç eden, ticari amaçla satın alan, bulunduran, nakleden veya depolayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde ayrıca bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunmaktadır. Bu suçun soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlıdır. İltibas nedeniyle cezaya hükmedilebilmesi için markanın Türkiye’de tescilli olması gerekir.

Haksız Rekabet Hükümleri

Yerleşik Yargıtay kararları çerçevesinde marka sahiplerinin hakları 6100 sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamında da korunur. Tescilli olmayan markalar ve Türkiye’de tescil edilmemiş yabancı markalar, haksız rekabet hükümleri çerçevesinde, iltibasın giderilmesini, markasının kullanılmasının meni davasını açabilmekte olup, iltibas sonucu oluşan maddi durumun ortadan kaldırılmasını ve iltibasın işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını talep edebilir. Bu esnada, mevcut durumun olduğu gibi korunması, iltibasın önlenmesi ve yanlış veya yanıltıcı beyanların düzeltilmesi gibi ihtiyati tedbirler aldırabilir. İltibasa neden olan işaretin sahibinin kusuru varsa zarar ve ziyanın tazminini, Türk Borçlar Kanunu m. 58’de öngörülen şartların varlığı halinde manevi tazminat verilmesini isteyebilir.

Son olarak, kasten iltibasa neden olan kişilerin, dava açma hakkı olan kişilerin şikayeti üzerine iki yıla kadar hapis veya adli para cezasıyla cezalandırılması söz konusu olabilir. Bu suçun tüzel kişilerin işlerini görmeleri sırasında işlenmesi halinde, cezalar tüzel kişi adına hareket eden kişinin, yetkili organın üyeleri veya tüzel kişinin ortakları hakkında uygulanmakta olup, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine de karar verilebilir.

Sonuç

İşletmelerin tüketiciler ile buluşma noktası olan ve tüketicilerin kendilerini tercih etmesini sağlama aracı olarak kabul edilen markaların, aynı veya benzerlerinin üçüncü kişiler tarafından tescil edilmesi ya da kullanılması kabul edilemez. Fakat işaretlerin benzer olmasının önceki markayı ne kadar koruyacağı detaylı değerlendirme gerektiren bir konudur. Bu kapsamda her somut olayda özel olarak, yukarıda belirtilen kriterler çerçevesinde karıştırılma tehlikesinin var olup olmadığının değerlendirilmesi, bunun sonucunda iltibası önleyen ya da gideren yöntemlere başvurulması gerekir.