Ercüment Erdem Prof. Dr. H. Ercüment Erdem

MTO’dan Güncelleme: MTO Mücbir Sebep ve Aşırı İfa Güçlüğü Maddeleri 2020

Mart 2020

Giriş

Milletlerarası Ticaret Odası (“MTO”) 25 Mart 2020 tarihinde yeni mücbir sebep ve aşırı ifa güçlüğü hükümlerini yayımladı: MTO Mücbir Sebep ve Aşırı İfa Güçlüğü Maddeleri 2020[1] (“2020 Maddeleri”). 2020 Maddeleri MTO Mücbir Sebep ve Aşırı İfa Güçlüğü Maddeleri 2003’ü (“2003 Maddeleri”) günceller ve daha basit bir sunum ile çeşitli işletmelerin gereksinmelerine uyum sağlayabilecek geniş seçenekler sunar[2].

Çalışmalar MTO Mücbir Sebep Maddesi 2003’ün (“Mücbir Sebep Maddesi 2003”) sözleşmelere doğrudan dahil edilebilecek kısa bir versiyonunu (“Kısa Form”) oluşturmakla başladı. Bu çalışmayı, Kısa Form’a eşlik etmek üzere Mücbir Sebep Maddesi 2003 ile MTO Aşırı İfa Güçlüğü Maddesi 2003’ün (“Aşırı İfa Güçlüğü Maddesi 2003”) güncellenmesi izledi. MTO Mücbir Sebep Maddesi 2020 (“Mücbir Sebep Maddesi 2020”) ve MTO Aşırı İfa Güçlüğü Maddesi 2020’de (“Aşırı İfa Güçlüğü Maddesi 2020”) hükümlerin dili ve yapısı sadeleştirildi.

2020 Maddeleri sözleşmelere doğrudan dahil edilebilir veya “MTO Mücbir Sebep Maddesi (Uzun Form) / MTO Aşırı İfa Güçlüğü Maddesi işbu sözleşmeye dahil edilmiştir” ifadesine yer verilerek bunlara atıf yapılabilir. Taraflar ayrıca kendi gereksinimlerini göz önünde bulundurarak kendi durumlarına özgü bir hüküm oluşturmak için de bu maddelerden yararlanabilirler. Taraflar, mücbir sebep için daha kısa bir hüküm kullanmayı tercih ederlerse, sözleşmelerinde Kısa Form’a yer verebilirler. Bununla birlikte, Mücbir Sebep Maddesi 2020, Kısa Form’un düzenlemediği konular hakkında kullanıcıları bilgilendirir.

Mücbir Sebep Maddesi 2020

Yapısal Değişiklikler

Temel olarak, Mücbir Sebep Maddesi 2020, Mücbir Sebep Maddesi 2003’ün yapısını korur ancak bununla birlikte yapısal bazı yenilikler getirir. Bu yeniliklerin amacı yalnızca avukatlara değil tüm taraflara kullanıcı dostu ve kolay anlaşılabilir bir metin sağlamaktır.

Mücbir Sebep Maddesi 2003 mücbir sebebi yalnızca açıklarken, Mücbir Sebep Maddesi 2020 “Mücbir Sebep” ve “Etkilenen Taraf” tanımları ile paragraf başlıkları içerir. Mücbir Sebep Maddesi 2020’nin ilk paragrafında “Mücbir Sebep” aşağıdaki şekilde tanımlanır:

"“Mücbir Sebep”, söz konusu engelden etkilenen tarafın (“Etkilenen Taraf”)

  1. söz konusu engelin kendisinin makul kontrolü dışında olduğunu; ve
  2. söz konusu engelin sözleşmenin kurulması sırasında makul olarak öngörülemeyeceğini; ve
  3. Etkilenen Taraf’ın engelin etkilerinden makul olarak kaçınamayacağını veya bu etkilerin üstesinden gelemeyeceğini

kanıtlaması halinde ve kanıtladığı ölçüde, bir tarafın sözleşmesel yükümlülüklerinden bir veya daha fazlasını yerine getirmesini önleyen veya engelleyen bir olay ya da durumun (“Mücbir Sebep Olayı”) ortaya çıkmasını ifade eder.”

Bir diğer yapısal değişiklik olarak, Mücbir Sebep Maddesi 2020, hükümler hakkında yorumlar içeren notlar yerine, gerekmesi halinde, belirli paragraflardan sonra söz konusu paragrafın önemli noktalarını öne çıkaran açıklamalar içerir.

Temel Koşullar

Yukarıda görüldüğü üzere, Mücbir Sebep Maddesi 2020, mücbir sebebin ortaya çıkması için gereken koşulları aynen korur, ancak hükümlerin lafzında değişiklik yapar. Bir olayın mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için, bu üç koşulun bir arada gerçekleşmesi gerekir. Mücbir Sebep Maddesi 2003 ile Mücbir Sebep Maddesi 2020 arasında bu koşulların gerçekleşmesi açısından herhangi bir fark yoktur.

Mücbir Sebep Maddesi 2020, üçüncü kişinin adem-î ifası açısından Mücbir Sebep Maddesi 2003 ile getirilen yapıyı korur. Bu hükmün dayanağı Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması (“Viyana Satım Antlaşması”) m. 79(2)’dir. Mücbir sebep maddesine dayanan tarafın, Mücbir Sebep Maddesi 2020’nin ilk paragrafında düzenlenen koşulların hem kendisi hem de üçüncü kişi açısından gerçekleştiğini kanıtlaması gerekir.

Mücbir Sebep Varsayılan Olaylar

Tıpkı Mücbir Sebep Maddesi 2003 gibi, Mücbir Sebep Maddesi 2020 de, ilgili tarafın makul olarak beklenebilecek kontrolü dışında olma ve makul olarak öngörülemezlik koşullarını yerine getirdiği varsayılan olayların bir listesini içerir. 2020 Maddelerini kaleme alan ve benim de bir üyesi olma ayrıcalığına sahip olduğum çalışma grubu (“Çalışma Grubu”), böyle bir listeye yer verilmesinin daha kullanıcı dostu ve KOBİ’ler için daha az karmaşık olacağını ve ayrıca sözleşmelerinde bu tarz hükümler düzenlemeye alışık olmayan kullanıcılar için daha fazla öngörülebilirlik sağlayacağını düşündü.

Listede yer alan olaylardan birinin gerçekleşmesi halinde, etkilenen taraf, olayın makul olarak beklenebilecek kontrolü dışında olduğunu ve sözleşmenin kurulması sırasında öngörülmesinin makul olarak beklenemeyecek olduğunu ispat yükünden kurtulur. Bu durumda, etkilenen tarafın yalnızca engelin etkilerinden kaçınmasının veya bu etkilerin üstesinden gelmesinin makul olarak beklenemeyecek olduğunu kanıtlaması yeterlidir. Gerçekleşen olayın listede yer almaması halinde ise, bu olayın mücbir sebep oluşturduğunu ileri süren tarafın Mücbir Sebep Maddesi 2020’nin ilk paragrafından yer alan üç koşulun da yerine geldiğini ispatlaması gerekir.

Mücbir Sebep Maddesi 2003’ün aksine, Mücbir Sebep Maddesi 2020’de şu olaylar yer almaz: silahlı çatışma veya silahlı çatışmaya dair ciddi tehdit (düşman saldırısı, abluka, askeri ambargo dahil fakat bunlarla sınırlı olmamak üzere), halk ayaklanması veya kargaşa, toplu şiddet olayları, sivil itaatsizlik eylemleri, sokağa çıkma kısıtlamaları ve istimlak. Öte yandan, yakın zamandaki küresel gelişmeler de göz önünde bulundurularak, parasal ve ticari kısıtlamalar, ambargolar ve yaptırımlara listede yer verildi. Sadeleştirme amacıyla, belirli başka yenilikler ve ifade değişiklikleri de yapıldı.

Tarafların bağımsızlığı ve sözleşme özgürlüğü ilkeleri uyarınca, taraflar, kendilerine özgü gereksinimleri dikkate alarak, bu listeye başka olaylar ekleyebilirler veya bazı olayları listeden çıkarabilirler.

Bildirim

Mücbir Sebep Maddesi 2003’te, bildirim yükümlülüğü ayrıca düzenlenmiyordu, ancak hükmün 4, 5, 6 ve 8. paragraflarında bu yükümlülükten söz ediliyordu. Buna karşın, Mücbir Sebep Maddesi 2020, bildirim yükümlülüğü için ayrı bir paragrafa yer verir. Yeni eklenen 4. paragraf uyarınca, engelden etkilenen taraf diğer tarafa söz konusu olayı gecikmesizin bildirmelidir.

Mücbir Sebebin Sonuçları

Mücbir sebebin sonuçları, aşağıda belirtilen değişiklikler hariç, temel olarak Mücbir Sebep Maddesi 2003 ile aynıdır:

  • Mücbir Sebep Maddesi 2020’de, maddeye dayanmayan tarafın, eğer yapıldıysa, bildirim tarihinden itibaren edimlerinin ifasını durdurabileceği açıkça düzenlenir. Bu düzenleme, çeşitli milli hukuklarda (örneğin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 97; İsviçre Borçlar Kanunu m. 82; satış sözleşmeleri açısından Fransız Medeni Kanunu m. 1612; ve Alman Medeni Kanunu Bölüm 320) ve Milletlerarası Ticari Sözleşmelere İlişkin UNIDROIT İlkeleri 2016’da (“UNIDROIT İlkeleri”) dayanağını bulan yerleşik ödemezlik def’inin (exceptio non adimpleti contractus) bir uygulamasıdır.
  • Mücbir Sebep Maddesi 2003, sözleşmenin mücbir sebep nedeniyle geçici olarak askıya alındığı dönemin sona ermeye yol açacak derecede uzadığı ana ilişkin belirli bir süre öngörmek yerine bu sürenin hesaplanabilmesi için bir formül öngörüyordu. Buna karşılık, kesinlik ve öngörülebilirliği artırmak amacıyla, Mücbir Sebep Maddesi 2020 en fazla 120 günlük bir süre öngörür. Bu süre, gereksinimler doğrultusunda, tarafların anlaşmasıyla her zaman değiştirilebilir. Buna göre, her bir somut olayda engelin süresinin ne zaman tahammül edilemez hale geldiğini belirlemeye ilişkin genel kuralın yanı sıra, Mücbir Sebep Maddesi 2020, aksi kararlaştırılmadığı sürece, engelin süresinin 120 günü aşması halinde, taraflardan her birinin sözleşmeyi sona erdirebileceğini düzenler. Çalışma Grubu böyle bir tavan süre düzenleyerek Viyana Satım Antlaşması m. 25, Avrupa Sözleşme Hukuku İlkeleri Bölüm 8:103 ve UNIDROIT İlkeleri m. 7.3.1’de benimsenen formüle ek olarak yeni bir seçenek daha sunar.

Kısa Form

Kısa Form’un oluşturulmasına ön ayak olan etken, Mücbir Sebep Maddesi 2003’ün nispeten uzun ve karmaşık yapısı nedeniyle genellikle sözleşmelere doğrudan dahil edilmek yerine atıf yapılmasının tercih edilmesiydi. MTO Ticaret Hukuku ve Uygulamaları Komisyonu sözleşme dışında yer alan bir maddeye atıf yapılmasının karmaşık olduğunu ve kullanıcı dostu olmadığını düşündü ve sözleşmelere doğrudan dahil edilmek üzere bir Kısa Form oluşturmaya karar verdi.

Kısa Form uzun versiyonun temel içeriğine sahip olmakla birlikte bu içeriği üç paragrafa sığdırır. Mücbir Sebep Maddesi 2020 ile Kısa Form arasında çelişki olmasını önlemek için, her iki metin de aynı ifadeleri kullanır. Kısa Form paragraf başlıklarına ve açıklama kutularına yer vermez ve bazı paragrafları birleştirir. Buna ek olarak, üçüncü kişinin adem-i ifası, bildirim, zararı azaltma yükümlülüğü ve sebepsiz zenginleşme gibi bazı paragraflar Kısa Form’da yer almaz.

Aşırı İfa Güçlüğü Maddesi 2020

2020 Maddeleri’nde yapılan asıl değişiklikler aşırı ifa güçlüğüne ilişkindir. Aşırı İfa Güçlüğü Maddesi 2003 yalnızca sözleşmenin sona ermesi seçeneğini düzenliyordu. Hakim veya hakemin sözleşmeyi taraflardan hiçbirinin tercih etmeyeceği bir şekilde uyarlayacağı korkusu bu şekilde bir düzenleme yapılmasında rol oynamıştı.

Bu kez, Çalışma Grubu Aşırı İfa Güçlüğü Maddesi 2003’ün ilk ve ikinci paragraflarını olduğu gibi korudu ancak tarafların alternatif sözleşme koşulları üzerinde anlaşmaya varamadıkları hallerde sözleşmenin uyarlanması gibi yeni seçeneklere de yer verdi. Çalışma Grubu hakim veya hakem tarafından sözleşmenin uyarlanması seçeneğine yer vermenin, tarafları üçüncü kişinin müdahalesinden kaçınmak için alternatif koşullar üzerinde anlaşmaya özendirebileceğini düşündü.

Sözleşmeyi mümkün olduğunca ayakta tutmaya çalışan (favor contractus) genel eğilimi göz önünde bulundurarak, Aşırı İfa Güçlüğü Maddesi 2020 üç seçenek sunar: tarafların sözleşmelerinde farklı bir çözüm öngörmemeleri kaydıyla, (i) aşırı ifa güçlüğü maddesine dayanan taraf sözleşmeyi sona erdirebilir; ancak diğer tarafın onayı olmaksızın hakim veya hakemden sözleşmenin uyarlanmasını isteyemez (Seçenek 3A); (ii) taraflardan her biri hakim veya hakemden, uygun düştüğü ölçüde, menfaat dengesini korumak amacıyla sözleşmeyi uyarlamasını ya da sona erdirmesini isteyebilir (Seçenek 3B); ve (iii) taraflardan her biri hakim veya hakemden sözleşmenin sona erdiğini açıklamasını isteyebilir (Seçenek 3C).

  • Seçenek 3A, aşırı ifa güçlüğü maddesine dayanan tarafın sözleşmeyi sona erdirebileceğini öngören Aşırı İfa Güçlüğü Maddesi 2003’ün benimsediği çözüm ile aynıdır.
  • Seçenek 3B, çeşitli milli hukuklarda ve UNIDROIT İlkeleri’nde olduğu gibi, taraflardan her birine hakim veya hakemden, uygun düştüğü ölçüde, sözleşmeyi uyarlamasını ya da sona erdirmesini isteme olanağı sunar. UNIDRIOT İlkeleri’nde benimsenene benzer bir yaklaşım, sözleşme içerisinde aşırı ifa güçlüğü halleri açısından oluşabilecek olası çelişkilerin önüne geçer.
  • Seçenek 3C, Aşırı İfa Güçlüğü Maddesi 2003 ve yeni Seçenek 3A’nın sunduğu çözümlerin değiştirilmiş bir versiyonudur. Çalışma Grubu, sözleşmenin aşırı ifa güçlüğü maddesine dayanan tarafça sona erdirilme olanağının keyfi olarak kullanılabileceğini ve dolayısıyla suistimal edilebileceğini düşündü ve bu nedenle sona ermede hakim veya hakem müdahalesi olmasını tercih etti. Çalışma Grubu böylece, sona erme son çare olması gerektiği için, hakim veya hakemin sözleşmenin sona ermesine yol açabilecek zorlu koşulları etraflıca inceleyebilmesini sağladı.

Sonuç

Mücbir Sebep Maddesi 2020 içerik olarak Mücbir Sebep Maddesi 2003’ü esas alsa da, hükümleri sadeleştirmek ve daha kullanıcı dostu kılmak amacıyla çeşitli yapısal değişiklikler getirir. En önemli değişiklikler şu şekilde özetlenebilir: (i) mücbir sebep sayılan olaylar listesinin sadeleştirilmesi; (ii) bildirim yükümlülüğü için ayrı bir paragrafa yer verilmesi; (iii) etkilenen taraf mücbir sebep halini ileri sürdüğünde etkilenmeyen tarafın edimlerinin ifasını durdurabilmesi ve (iv) mücbir sebep süresi olarak 120 günlük bir süre belirlenmesi, ki bu süre dolduğunda sözleşme sona erdirilebilir.

Öte yandan, Mücbir Sebep Maddesi 2003, sona ermeye ek olarak uyarlama seçeneğini de getirmesiyle esaslı bir değişikliğe uğradı. Çalışma Grubu UNIDROIT İlkeleri’nin yanı sıra çeşitli milli hukuklardaki gelişmeleri de dikkate aldı ve Mücbir Sebep Maddesi 2020’de hâkim veya hakem tarafından sona erdirme veya uyarlama seçeneğine yer verilmesinin tarafları alternatif koşullar üzerinde anlaşmaya özendirebileceğini düşündü.

2020 Maddeleri 2003 Maddeleri’ni yürürlükten kaldırmaz. Taraflar 2003 Maddelerini kullanmaya devam edebilirler; bunun için söz konusu maddelere açıkça atıf yapmaları gerekir.

[1] 2020 Maddeleri’nin İngilizce metnine https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2020/03/icc-forcemajeure-hardship-clauses-march2020.pdf adresinden erişilebilir.

[2] Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Erdem, H. Ercüment: “Revision of the ICC Force Majeure and Hardship Clause”, Dossier XVII: Hardship and Force Majeure in International Commercial Contracts, Paris 2018, s. 121 vd.