Pay Devri mi, Malvarlığı Devri mi?

Ekim 2014

Genel Olarak

Pay devri ve malvarlığı devri karşılaştırması, genel olarak, ticari bir işin (işletmenin) bütünlük içinde devrini içeren işlemlerde ve tarafların sözleşme serbestisi olduğu durumlarda karşımıza çıkar. Uygulamada, bu işlemler temel olarak, bir hedef şirketin paylarının veya işletmesinin bir bütün olarak satın alınmasına yönelik, (i) uzun ve ayrıntılı hükümler içeren alım satım sözleşmelerinin imzalanması, (ii) belirli geciktirici şart ve ara dönem yükümlülüklerinin yerine getirilmesi ve (iii) akabinde devrin gerçekleştirilerek işlemin kapatılması süreçlerini içerir. Bu doğrultuda, burada konumuz hedef şirketin paylarının devralınması ile söz konusu hedef şirketin tüzel kişilik olmaksızın işletmesinin devralınması açısından bir karşılaştırma yapabilmektir. Bu bakımdan, değerlendirme konusu kanun hükümleri 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun[1] (“TTK”) pay devrine ilişkin 489 ve devamı maddeleri ile işletme devrine ilişkin TTK m. 11/3 ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”)[2] 202’inci maddesidir. Özel kanunlar gereği sözleşme serbestisi olmayacak şekilde işlem yapmayı gerektiren devirler veya yalnızca belirli malvarlıklarının veya işin belirli bir bölümünün devrine ilişkin işlemler konumuzun dışında kalmaktadır.

TTK m. 489 uyarınca, hamiline yazılı pay senetlerinin devri, zilyetliğin devri ile gerçekleşir. Nama yazılı pay senetlerinde ise, TTK m. 490/2 uyarınca hukuki işlemlerde devir, geçerli şekilde ciro edilmiş nama yazılı pay senedinin zilyetliğinin devri ile gerçekleşir.

Diğer taraftan, TTK m.11/3, ticari işletmenin, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu olan tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün halinde devredilebileceğini düzenlemektedir. Bu düzenlemeye göre, devir sözleşmesi yazılı olacak, ticaret sicilinde tescil ve ilan edilecek ve aksi açıkça öngörülmediği sürece, duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikri mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerecektir.

Devir Prosedürleri

Bir pay devri işleminde, alıcı hedef şirketin paylarını satın alırken, hedef şirketin, malvarlıkları, sözleşmeleri, izin ve lisansları, çalışanları ve borçları da dâhil ve bunlarla sınırlı olmaksızın tüm işi ve işletmesi devre konu olur. Diğer bir deyişle, pay devrinde, Şirket’in sahip olduğu belli malvarlığı ve sair unsurların devir kapsamına girmesi istenmiyor ise, ayrı hukuki işlemler yapılarak, pay devri işlemi öncesi bunların şirket bünyesinden çıkarılması ve bunun sağlanması için gerekli geciktirici şart veya ara dönem yükümlülüğü taahhütlerinin alım satım sözleşmesinde düzenlenmesi gerekir.

Diğer taraftan, işletme devirlerinde, TTK m. 11/3’de belirtildiği üzere, aksi yazılı sözleşme ile düzenlenmediği sürece, işletmenin unsurları (duran malvarlığı ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurları, işletme değeri, kiracılık hakkı, ticaret unvan ile diğer fikri mülkiyet hakları) devrin kapsamında kabul edilir. Devir işlemi kapsamında işletmenin bütünlüğünün korunması şartıyla; işlem taraflarının, alım satım işleminin kapsamına işletmenin hangi malvarlıkları ve sair unsurlarının dâhil olup olmadığı hususunda belirli ölçüde sözleşme serbestisi bulunmaktadır. Ticaret Sicili Yönetmeliği[3] (“TSY”) uyarınca, kapsam dışı bırakılan unsurlar ticari işletmenin bütünlüğünü bozmamalı ve ticari işletmenin devamlılığına zarar vermemelidir.[4]

Yukarıda anılan hüküm, devir sözleşmesinin ticaret sicili nezdinde tescili ve ilanı ile işletme kapsamında olan malvarlığı unsurları için ayrı tasarruf işlemi yapılmasına gerek olmaksızın devrin gerçekleşeceğini belirtmektedir. TTK’nın 1 Temmuz 2012’de yürürlüğe girmesinden önce, işletmenin unsurlarından olan her bir malvarlığı unsurunun kendilerine uygulanan hükümler uyarınca ayrı tasarruf işlemlerine tabi olması söz konusu idi, örneğin işletme dâhilindeki bir taşınmazın devri için tapu sicilinde, araçların devri için trafik sicilinde ayrı ayrı devir işlemleri yapılması gerekmekteydi. Bu açıdan, TTK’nın işletme devrinin bütünlüğü bakımından önemli ve olumlu bir adım attığı belirtilmelidir. Kanun koyucu bu işlem bütünlüğünü, yazılı şekil şartı, ticaret siciline tescil ve ilan ve diğer sicillere ticaret sicil tarafından bildirim düzenlemeleri ile sağlar. Tescil ve ilanın niteliği, TSY m. 133’te “Ticari İşletmenin Devri” başlığı altında düzenlenir. TSY m. 133/3 uyarınca, devir sözleşmesinin tümü tescil edilmelidir. Tescil kurucu unsur olarak belirtilir. İlan ise açıklayıcı olup üçüncü kişilerin iyi niyetini ortadan kaldırır. Ancak, burada bütünlük açısından en önemli unsur, diğer sicillere bildirim düzenlemesidir. TSY m. 135/5 gereği, sicil müdürlüğü tarafından işletmenin devrinin tescili ile eş zamanlı olarak, devredilen işletme malvarlığına dâhil olan tapu, gemi ve fikri mülkiyet sicilleri ile benzeri sicillerde kayıtlı bulunan mal ve hakların devralan adına tescili için ilgili sicillere derhal bildirim yapılır.

Belirtilen düzenlemeler çerçevesinde, malvarlığı niteliğinde olan işletme devri işlemleri bakımından kanun koyucu resmi siciller nezdinde tek adımda bir devir düzenleyerek işlemi kolaylaştırma yoluna gitmiştir. Ayrıca, belirli malvarlığı veya risk unsurlarını tarafların iradesine göre ayrıca bir işlem yapmaya gerek kalmaksızın işlem kapsamı dışına çıkarabilme imkânı da bir avantaj olarak değerlendirilebilir.

Sözleşmeler

TTK’nın Temmuz 2012’de yürürlüğe girmesinden önce, işletmenin bir bütün halinde tek bir işlem ile devrine ilişkin özel hüküm olmadığından, işletmeye ilişkin sözleşmelerin diğer tarafın onayı ile tek tek devri gerekmekteydi. TTK’nın yürürlüğe girmesi sonrası, işletme devri kapsamında sözleşmelerin devri doktrinde tartışmalı hale gelmiştir. Kira sözleşmelerine özgü olarak her ne kadar TTK m. 11/3 ticari işletmenin, malvarlığı unsurları devri için ayrı ayrı işlem yapmaya gerek kalmaksızın bir bütün halinde devredilebileceğini belirtmekte ise de, temel argüman olarak, bazı akademisyenler sözleşmelerin borç ve alacak hakkı yaratması sebebiyle malvarlığı olarak kabul edileceğini belirtmekte iken, bazı akademisyenler sözleşmelerin TBK’nın taraf değişikliği hükümleri uyarınca ayrı ayrı devredilmesi gerekeceğini ifade eder. TBK m. 323 ile getirilen düzenleme, işyeri kiralarında, kira ilişkisinin ve dolayısıyla kira sözleşmesinin devri ile ilgili olarak, kiraya verenin haklı sebep olmadıkça rıza vermekten imtina edemeyeceği yönündedir. Ancak bu maddenin yürürlüğü 8 yıl süre ile ertelenmiştir.[5] Uygulamada, işlem güvenliği için, alım satım sözleşmeleri kapsamında özel hüküm öngörülerek sözleşmelerin karşı tarafından onay alınması yönünde yükümlülükler öngörülmesi önerilir.

Pay devri işlemi söz konusu olduğunda, hedef şirketin taraf olduğu sözleşmeler geçerli ve bağlayıcı bir şekilde, ayrıca sözleşmenin devrine gerek kalmaksızın, hedef şirket ile birlikte devralana geçer. Ancak hedef şirket sözleşmeleri bakımından da kontrol veya hissedarlık yapısı değişikliği gibi özel durumlar için karşı taraftan onay almayı gerektiren veya karşı tarafa fesih hakkı veren özel düzenlemeler olabilir. Bu halde, ilgili sözleşmelerin haklı sebeple feshi riski ile karşı karşıya kalmamak bakımından, pay alım satım sözleşmesinde, işbu sözleşmelerin diğer tarafından onay alınması için bir geciktirici şart düzenleme öngörülmesi önerilir.

Çalışanlar

Türk iş hukukunda genel kural olarak, işyerinin devri halinde, işyeri çalışanları da kendiliğinden işi yürütecek olan alıcıya devrolur. Bu devir ile ilgili ayrı bir tasarruf işlemine veya temlik sözleşmesine gerek yoktur. Ancak devrin bağlayıcı ve geçerli şekilde kendiliğinden gerçekleşebilmesi için, çalışanların çalışma koşullarında değişiklik olmaması zorunludur. Diğer halde, çalışanların devir sebebiyle iş koşullarında değişiklik olmasından dolayı iş sözleşmesinin feshi yoluna gitme imkânı bulunur. Ayrıca, kendiliğinden devir çalışanların haklarının bir bütün halinde geçmişe etkili şekilde devri sonucunu da doğurmaktadır. Diğer bir deyişle, devre konu işyeri çalışanlarının kıdem, ihbar, ücretli izin hakları, devir tarihinden değil işe başlama tarihinden itibaren hesaplanır.

Pay devri bakımından da durum, çalışanlar için malvarlığı devrinden farklı bir sonuç doğurmaz ve hedef şirketin işletmesi çalışanları ile birlikte devralana kendiliğinden geçer.

Geçmiş Borç ve Yükümlülükler

Her ne kadar pay devri ile karşılaştırıldığında, alıcının işletmenin geçmiş uygulamalarından kaynaklanan vergi ve cezalarını yüklenmesi malvarlığı devri olarak ortaya çıkan işletme devrinde daha düşük bir olasılık gibi görünmekte ise de, özellikle teorik açıdan bakıldığında, işletmenin geçmiş faaliyetleri sebebiyle karşılaşabileceği sorumluluklardan, alıcının hiçbir şekilde etkilenmeyeceğini ileri sürmek mümkün görünmemektedir.

Her ne kadar, TTK m.11/3 kapsamında işletmenin pasiflerinden, diğer bir deyişle, borç ve yükümlülüklerinden bahsedilmese de, TBK m.202 uyarınca işletmenin aktif ve pasiflerinin birlikle devredileceği yönündeki düzenlemesi çerçevesinde, sözleşmede aksine açıkça bir düzenleme yapılmadı ise, TTK m. 11/3’de belirtilen unsurlara işletmenin borç ve yükümlülüklerinin de dâhil olacağı söylenebilir.

TBK m. 202 uyarınca, işletmenin bir bütün olarak devri halinde, devrin alacaklılara ilanından itibaren devralan işletmeyi aktifleri ve pasifleri ile devralmış kabul edilmektedir. Bunun yanı sıra, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu[6] m. 280 de işletme devrinde belirli şartların varlığı halinde, alıcıyı bazı hukuki yükümlülükler ile karşı karşıya bırakmaktadır.

Doktrinde TBK m. 202’nin bağlayıcı olup olmadığı tartışmalı olmakla birlikte, TTK 11/3’de yer alan “aksine sözleşme olmadığı sürece” düzenlemesi işletmenin aktif ve pasiflerinin birbirinden ayrı devredilebileceği yönündeki yorumu güçlendirmektedir.[7]

İdari ve Çevresel İzin ve Lisanslar

Bir işletmenin faaliyetini sürdürebilmesi için gerekli izin ve lisanslar, o işletmenin sahibi olan şirketin unvanı ile verildiğinden, pay devri içerir bir işlem söz konusu olduğunda, bu izin ve lisanslarda değişiklik yapmaya veya bunları yenilemeye çoğunlukla gerek olmamaktadır. Faaliyet alanına özgü enerji piyasası mevzuatı, sigortacılık mevzuatı gibi bazı özel mevzuattan kaynaklanan pay devri öncesi ilgili idari otoriteye bildirim ve onay yükümlülükleri söz konusu olabilir, ancak bunlar genellikle devir işleminin gerçekleştirilmesi açısından önem taşır, işlem sonrası faaliyete devam edebilmek açısından değil.

Diğer taraftan, işletme devri niteliğinde bir malvarlığı devri söz konusu ise, işyeri açılış ve işletme izni gibi genel izinler de dâhil olmak üzere, faaliyete özgü izin ve lisanslar için de, ilgili idari otoriteye ayrıca başvuru yapılarak izin ve lisansın yenilenmesi, yeniden talep edilmesi gerekecektir. Bu yönde bir sorun ile karşılaşmamak adına, ilgili sözleşmede izin ve lisansların yenilenmesi ile ilgili tarafların mutabakatına uygun detaylı düzenlemeler yapılması önerilir.

Rekabet Kurumu Bildirimi

Rekabet Kurumu’na bildirim yükümlülüğü bakımından, hedef şirket işletmesinin pay devri veya malvarlığı devri işlemlerinden biri veya diğeri ile devredilmesi bir fark oluşturmaz. 4054 sayılı Rekabetin Korunması hk. Kanun m. 7/2 uygulanır.

Vergi Harcamaları

Hem pay devrinde, hem de işletme devrini içerir bir malvarlığı devrinde, vergisel yükümlülüklerin dikkate alınması gerekmektedir. Bu açıdan, genelde belirli istisna düzenlemeleri olduğundan, pay devirleri daha tercih edilebilir olmaktadır.

Sonuç

Taraflar pay devri mi, işletme devri içeren bir malvarlığı devri mi yapacakları yönünde kararı, her bir işlemin özelliklerini dikkate alarak, niyetlerinin ve karşılıklı anlaşmalarının unsurlarına göre vermelidir. Diğer bir deyişle, bu kapsamda verilecek her karar işleme özgü olmalıdır. Ayrıca yine, işlemin konu olduğu alım satım sözleşmesi kapsamında, şart, taahhüt, beyan ve tekeffüller gibi tarafların karşılıklı anlaşmalarını yansıtan gerekli hükümlerin düzenlenmesi gereklidir.



[1] RG, 14.02.2011, S. 27846.

[2] RG, 04.02.2011, S. 27836.

[3] RG, 27.01.2013, S. 28541.

[4] ERDEM, Ercüment; Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Ticari İşletme Devri, Hukuk Postası, Temmuz 2013, http://www.erdem-erdem.com/articles/turk-ticaret-kanunu-uyarinca-ticari-isletme-devri/

[5] 4 Temmuz 2012 tarih ve 6353 sayılı 53. maddesi ile değiştirilen 31 Mart 2011 tarih ve 6217 sayılı Kanun’un Geçici 2. Maddesi hükmü gereğince, “Kiracının TTK’da tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarında, 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı TBK’nın 323, 325, 331, 340, 342, 343, 344, 346 ve 354 üncü maddeleri 1/7/2012 tarihinden itibaren 8 yıl süreyle uygulanmaz. Bu halde, kira sözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konulara ilişkin olarak sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümleri tatbik olunur. Kira sözleşmelerinde hüküm olmayan hallerde mülga Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.”.

[6] RG, 19.06.1932, S. 2128

[7] AŞIK ZİBEL, Berna; İşletme Devrinde Aktif ve Pasiflerin Kül Halinde Devri, Hukuk Postası, Şubat 2012, http://www.erdem-erdem.com/articles/isletmeisyeri-devrinde-aktif-ve-pasiflerin-kul-halinde-devri/