Ercüment Erdem Av. Yağmur Zeytinkaya

Portföy Yönetim Şirketleri 101

Şubat 2021

6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun (“SerPK”) 55’inci maddesinde (Portföy Yönetim Şirketi) tanımlanan portföy yönetim şirketleri (“PYŞ”), ana faaliyet konusu yatırım fonlarının kurulması ve yönetimi olan anonim ortaklıklardır. Portföy yönetimini ise “sermaye piyasası araçları (…) ile Sermaye Piyasası Kurulu (“Kurul”) tarafından uygun görülen diğer varlık ve işlemlerden oluşan portföylerin, yatırımcının veya portföy yöneticisinin belirleyeceği risk-getiri tercihi doğrultusunda müşterilerle yapılacak portföy yönetim sözleşmesi çerçevesinde vekil sıfatıyla yönetilmesi[1]” olarak tanımlamak mümkündür. Ülkemizdeki ve dünyadaki sermaye piyasalarının belirli bir gelişmişlik düzeyine ulaşmasıyla beraber, yatırımcılar malvarlıklarının yönetiminde profesyonel destek alma eğilimi göstermekte ve PYŞ’lere müracaat etmektedir. İşbu hukuk postası makalesinde, PYŞ’lere dair temel mevzuat hükümleri, portföy yönetim sözleşmeleri ve portföy yönetiminden doğan zararlardan sorumluluk konuları ele alınır.

PYŞ’lere Dair Mevzuat, PYŞ’lerin Kuruluşu ve Faaliyetleri

SerPK’nın 55’inci maddesi (Portföy Yönetim Şirketi), PYŞ’lere ilişkin temel hususları düzenler. Bununla birlikte, konuya ilişkin ikincil mevzuat olarak III-55.1 sayılı Portföy Yönetim Şirketleri ve Bu Şirketlerin Faaliyetlerine İlişkin Esaslar Tebliği (“III-55.1 sayılı Tebliğ”) ve III-37.1 sayılı Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ (“III-37.1 sayılı Tebliğ”) de önem arz eder.

SerPK’nın 55’inci maddesinde dikkat çeken ilk husus, PYŞ’lerin kurulması ve faaliyete geçmesi için Sermaye Piyasası Kurulu’ndan izin alınması zorunluluğudur. PYŞ’lere kıyasen uygulanan 43’üncü madde (Kuruluş Şartları) uyarınca, PYŞ’lerin anonim ortaklık şeklinde kurulmaları, tüm paylarının nama yazılı olması, sermayelerinin Kurul tarafından belirlenen miktardan az olmaması[2] ve ortaklık yapısının şeffaf olması gibi koşullar aranır. Nitekim PYŞ’lerin kurucuları için kıyasen uygulanan 44’üncü madde (Kuruculara İlişkin Şartlar) uyarınca, kurucuların da müflis olmaması, konkordato ilan etmiş olmaması ve SerPK’da yer alan suçlardan kesinleşmiş mahkumiyetinin olmaması gerekir.

Bu koşulları sağlayarak Kurul’dan izin alan PYŞ’lerin ana faaliyeti ise yatırım fonları kurmak ve bu fonları yönetmektir. SerPK’nın 52’nci maddesinde (Yatırım Fonları) düzenlenen yatırım fonları; “tasarruf sahiplerinden fon katılma payı karşılığında toplanan para ya da diğer varlıklarla, tasarruf sahipleri hesabına, inançlı mülkiyet esaslarına göre Kurulca belirlenen varlık ve haklardan oluşan portföyleri işletmek amacıyla PYŞ’ler tarafından kurulan ve tüzel kişiliği bulunmayan mal varlığı” olarak tanımlanır. PYŞ’ler; fonu, yatırım fonu katılma payı sahiplerinin haklarını koruyacak şekilde temsil eder, yönetir veya yönetimini denetler. SerPK’nın 53’üncü maddesi (Fon mal varlığının ayrılığı) uyarınca fonun malvarlığı ile PYŞ’nin malvarlığının ayrı olduğu açıkça düzenlenir.

PYŞ’ler yatırım fonu kurmak ve yönetmek dışında portföy yöneticiliği hizmeti de sunabilir. SerPK’nın 37’nci maddesi (Yatırım hizmetleri ve faaliyetleri) uyarınca portföy yöneticiliği; bir yatırım hizmeti olarak nitelendirilir. Portföy yöneticiliği faaliyeti; bireysel ve kolektif portföy yöneticiliği faaliyetlerini kapsar. Yatırım fonlarını kurmak ve yönetmek münhasıran PYŞ’lerin yetkisindedir. Ancak bireysel portföy yöneticiliği, PYŞ’lerin yanı sıra III-37.1 sayılı Tebliğ’in 38’inci maddesi (Bireysel portföy yöneticiliği faaliyetinde bulunabilecek yetkili kuruluşlar) uyarınca aracı kurumlar ile yatırım ve kalkınma bankaları tarafından da yapılabilir.

Portföy Yönetim Sözleşmeleri

Portföy yönetim sözleşmesinin veya portföy yönetimi vekaletinin temelinde, yatırımcının yönetimi üstlenen PYŞ’ye güveni yatar. Bu sebeple portföy yönetimi hukuki niteliği itibarıyla bir inançlı hukuki işlemdir. Basitçe tanımlamak gerekirse; portföy yönetim sözleşmesi, müşterinin PYŞ’ye inançlı devir esasına göre yönetimini devrettiği portföyünün, PYŞ tarafından özen ve sadakat yükümlülüğü altında yönetilmesini içeren ve yazılı olarak düzenlenen bir sözleşmedir[3].

Portföy yönetim sözleşmesinin konusu; müşterinin parasının ve müşteri adına alınıp satılan sermaye piyasası araçlarının müşterinin menfaatine yönetilmesi ve bunun karşılığında müşterinin ücret ödemesidir. Portföy yönetim sözleşmesinin hukuki niteliğine ilişkin doktrinde çeşitli görüşler mevcuttur. Bir görüşe göre, portföy yönetim sözleşmesi “karma sözleşme” olarak değerlendirilir[4]. Diğer bir görüş ise bu sözleşmesi “vekâlete dayalı bir iş görme sözleşmesi” olarak nitelendirir[5]. Kurul’un açıklamalarına göre ise, sözleşmenin kapsamında PYŞ’nin müşteriye ait mal varlığının gözetimi ve müşterinin karlı yatırımlara yönlendirilmesi işlemleri söz konusu olduğundan, bu sözleşme vekalet akdi olarak kabul edilebileceği belirtilir.

Pandemi döneminde yaşanan engellerin aşılması adına Haziran 2020’de SerPK’nın 42’nci maddesine (Mali sorumluluk sınırlarına ve çalışanlara ilişkin esaslar ve müşterilerle akdedilecek sözleşmeler) getirilen değişiklikle, PYŞ ile müşterileri arasındaki sözleşmenin, yazılı şekilde veya uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle mesafeli olarak ya da Kurulun yazılı şeklin yerine geçebileceğini belirlediği ve bir bilişim/elektronik haberleşme cihazı üzerinden gerçekleştirilecek ve müşteri kimliğinin doğrulayan yöntemlerle kurulması mümkün kılınmıştır.

Bireysel portföy yöneticiliğine ilişkin olarak; III-37.1 sayılı Tebliğ kapsamında müşterilere yerindelik testi uygulanması ve müşterinin yatırım amaçları, mali durumu ile bilgi ve tecrübesinin uyumlu olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Böylece portföy yönetimi faaliyetine başlanmadan önce, yatırımcının risk tercihleri ve ihtiyaçları belirlenir. Ortaya çıkan risk tercihine göre portföy yöneticisi, yatırımcının kârlılığını maksimum seviyeye çekmek için çaba gösterir. III-37.1 sayılı Tebliğ’in 42’nci maddesi (Bireysel Portföy Yöneticiliği Çerçeve Sözleşmesi) uyarınca Kurulca belirlenecek asgari unsurları içeren yazılı bir çerçeve sözleşme imzalanması zorunludur.

Portföy Yönetiminden Sorumluluk

PYŞ ile katılma payı sahipleri arasındaki ilişkilere SerPK’da, ilgili mevzuatta ve fon iç tüzüğünde hüküm bulunmayan hâllerde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda yer alan vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümler kıyasen uygulanır. Nitekim SerPK m. 55/6 uyarınca da PYŞ’lerin faaliyetlerini yürütürken yönetimlerindeki fonların, katılma payı sahiplerinin ve diğer müşterilerinin çıkarlarını gözetmekle yükümlü oldukları belirtilir. Benzer olarak, III-55.1 sayılı Tebliğ’in 21’inci maddesi (Mesleki özen ve titizlik ilkesi) uyarınca PYŞ’nin yöneticileri ve personeli, çalışmalarında ve karar almada gerekli mesleki özen ve titizliği göstermek zorundadır. Özen ve titizlik, dikkatli ve basiretli bir kişinin aynı koşullar altında ayrıntılara vereceği önemi, göstereceği dikkat ve gayreti ifade eder. Ancak bireysel portföy yönetimine ilişkin olarak PYŞ’nin getiri taahhüt etmesi, III-37.1 sayılı Tebliğ’in 41’inci maddesi (Bireysel portföy yöneticiliği faaliyetinin yürütülmesine ilişkin ilke ve esaslar) uyarınca yasaklanmıştır.

III-55.1 sayılı Tebliğ’in 34’üncü maddesi (Portföy yönetim sözleşmesi) kapsamında PYŞ; sözleşmede belirtilen portföy yöneticilerinin görevlerini ifa ederken sözleşme, içtüzük, izahname, esas sözleşme, sermaye piyasası mevzuatı ile genel hükümlere aykırı yaptıkları tüm işlemlerden ve özen ve sadakat yükümlülüğüne aykırı fiilleri nedeniyle müşterilerine verebilecekleri zararlardan müşteriye karşı doğrudan sorumludur. Portföy yönetim sözleşmesine aksi yönde bir hüküm koyulamaz.

Sonuç

Sermaye piyasalarının belirli bir gelişmişlik düzeyine ulaşmasıyla beraber, yatırımcılar malvarlıklarının yönetiminde profesyonel destek alma eğilimi göstermekte ve PYŞ’lere müracaat etmektedir. PYŞ’lerin temel faaliyet alanı yatırım fonları kurmak ve yönetmek ve portföy yöneticiliği hizmeti sunmaktır. Portföy yönetim sözleşmesinin hukuki niteliğinin vekalet sözleşmesi olduğu kabul edilir. Bu nedenle PYŞ’ler faaliyetlerini yürütürken yönetimlerindeki fonların, katılma payı sahiplerinin ve diğer müşterilerinin çıkarlarını gözetmekle yükümlüdür. Diğer yandan, mevzuat uyarınca PYŞ’lerin herhangi bir getiri taahhüdünde bulunmaları yasaktır. Ancak PYŞ’ler; sözleşmede belirtilen portföy yöneticilerinin görevlerini ifa ederken sözleşme, içtüzük, izahname, esas sözleşme, sermaye piyasası mevzuatı ile genel hükümlere aykırı yaptıkları tüm işlemlerden ve özen ve sadakat yükümlülüğüne aykırı fiilleri nedeniyle müşterilerine verebilecekleri zararlardan müşteriye karşı doğrudan sorumludur.

[1] https://spk.gov.tr/Sayfa/AltSayfa/447 (Erişim tarihi: 23.02.2021)

[2] III-55.1 sayılı Portföy Yönetim Şirketleri ve Bu Şirketlerin Faaliyetlerine İlişkin Esaslar Tebliği m. 5/ç uyarınca asgari sermaye 2.000.000 TL olarak öngörülür.

[3] https://spk.gov.tr/Sayfa/AltSayfa/447 (Erişim tarihi: 23.02.2021)

[4] Yıldırım, Ayşe Hümay: Portföy Yönetim Sözleşmesi, İstanbul, 2008, s. 35.

[5] Yıldırım, s. 46.