Ercüment Erdem Prof. Dr. H. Ercüment Erdem

Rekabet Hukukundan Kaynaklanan Tazminat Davalarında Yansıtma (Passing-On) Savunması ve Dolaylı Alıcı Kuralı

Aralık 2016

Giriş

Bir rekabet ihlalinin sonucu olarak herhangi bir mal veya hizmetin fiyatının hukuka aykırı şekilde artması, öncelikle ilk alıcıları (doğrudan alıcı) etkiler. İlk alıcılar ise bu artışı bir alt pazardaki kendi alıcılarına (dolaylı alıcı) yansıtabilirler. Böyle bir durumda doğrudan alıcıların zararlarının tazmini için açtıkları bir tazminat davasına maruz kalan ihlalci teşebbüslerin, doğrudan alıcıların zararlarını bir alt pazardaki dolaylı alıcılara yansıtmış olduğundan söz ederek, onlar bakımından bir zararın doğmadığını öne sürmelerine yansıtma (aktarma, passing-on) savunması adı verilir. Bununla bağlantılı olarak dolaylı alıcılar da, doğrudan alıcıların zararlarını kendilerine aktarmış bulundukları iddiasıyla ihlalci teşebbüslere tazminat davası açmak isteyebilirler. Dolaylı alıcıların davacı sıfatı konusundaki tartışmalar, rekabet hukuku öğretisinde “dolaylı alıcı kuralı” olarak adlandırılır.

Türk Hukuku’nda rekabet ihlallerine karşı tazminat davası açma hakkı 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“RKHK”) 57. maddesi ve devamında düzenlenir. Ancak RKHK, söz konusu davalarda öne sürülebilecek yansıtma savunması ve dolaylı alıcı kuralına ilişkin açık bir hüküm içermez. Ayrıca Yargıtay’ın da bu konularda yerleşik bir içtihadı yoktur. Bu ayki Hukuk Postası makalemizde yansıtma savunması ve dolaylı alıcı kuralı ile bunların Avrupa Birliği (“AB”) Hukuku’ndaki uygulaması ve Türk Hukuku’ndaki yeri ele alınır.

Yansıtma Savunması

Tanım

Teşebbüsler tarafından üretilen mal veya hizmetler son tüketicilere ulaşana dek tedarik zinciri içerisinde birden çok aşamadan geçer. Tedarik zincirinin herhangi bir aşamasında rekabet kurallarına aykırı olarak fiyatlarını artıran teşebbüsler, söz konusu ürünleri daha yüksek bedel üzerinden satın alan teşebbüs veya tüketicilerin zarara uğramasına neden olur. Bu zararın tazmini RKHK m. 57’de düzenlenir. Bu maddeye göre her kim RKHK’ya aykırı bir eylem, karar, sözleşme veya anlaşma ile rekabeti engeller, bozar ya da kısıtlarsa yahut belirli bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu kötüye kullanırsa, bundan zarar görenlerin her türlü zararını tazminle yükümlüdür. Görüldüğü üzere RKHK, borçlar hukukunun temel ilkelerine uygun olarak, tazminat davası açmak için zararın varlığını arar. Bu doğrultuda, RKHK m. 57 uyarınca tazminat davalarına maruz kalan ihlalci teşebbüsler, davacı doğrudan alıcıların fiyat artışını sattıkları mal veya hizmetin fiyatına ekleyerek sonraki alıcılara aktardıklarını, bir başka deyişle yansıtma savunmasını, ileri sürebilirler. Bu olasılıkta doğrudan alıcıların zararı söz konusu olmadığı için tazminat davası açma hakları da olmaz. Yansıtma savunması ancak pazarda fiyat artışına neden olan rakipler arası uzlaşma veya aşırı fiyatlama gibi rekabet ihlallerine dayanan tazminat davaları için geçerlidir, yoksa dışlama etkisi yaratan mal vermenin reddi veya yıkıcı fiyatlama gibi ihlallerde bu savunma söz konusu olmaz[1].

Yansıtma savunmasının ileri sürülebileceğinin kabulü halinde, akla hukuka aykırı fiyat artışına katlanan dolaylı alıcıların dava açıp açamayacağı sorusu gelir. O kadar ki, tedarik zincirinde aşağı doğru inildikçe dolaylı alıcı tanımına dağıtıcılar, perakendeciler, son tüketiciler dâhil edilebilir. Bu halde zararın kime ve ne oranda yansıtıldığı güç bir ispat sorunu olarak karşımıza çıkar. Yansıtma savunmasının reddedilmesi halinde ise, zararlarını yansıtmış ve dolayısıyla zarar görmemiş olabilecek doğrudan alıcıların tazminat talepleri kabul görür ve dolaylı alıcılara tazminat davası açma hakkı tanınmaz[2]. Bu nedenle yansıtma savunması ve aşağıda incelenecek olan dolaylı alıcı kuralı birbiriyle bağlantılıdır.

AB Hukuku Bakımından

Kasım 2014’te kabul edilen 2014/104/EU sayılı Rekabet İhlallerinden Kaynaklanan Tazminat Davalarına İlişkin Yönerge’nin (“Yönerge”) yürürlüğe girmesinden önce Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”), Courage[3] ve Manfredi[4] kararlarında rekabet ihlallerinden zarar gören herkesin tazminat talep edebileceğine hükmetti. Bu da ABAD’ın dolaylı alıcıların davacı sıfatını ve dolayısıyla yansıtma savunmasını kabul ettiği şeklinde yorumlandı[5]. Ancak bu iki kararda da ABAD, tazminat hakkının kullanımına ilişkin kuralları belirleme yetkisini ulusal mahkemelere bıraktı[6]. Yönerge’nin yürürlüğe girmesiyle Amerika Birleşik Devletleri’nde Hannover Shoe[7] kararıyla reddedilen yansıtma savunması AB hukukunda yeknesak bir düzenlemeye kavuştu.

Yansıtma savunmasının mehaz AB mevzuatındaki düzenlemesine Kasım 2014 tarihli Hukuk Postası makalemde kısaca değindim[8]. Yönerge m. 17(2) uyarınca, kartellerin zarar meydana getirdiği, bir karine olarak kabul edilir. Bu durumda ispat yükü yer değiştirdiğinden, tarafı olduğu kartelin davacı bakımından bir zarar doğurmadığının ispatı davalı ihlalci teşebbüse yüklenir. Bununla beraber, Yönerge m. 13 yansıtma savunmasının ileri sürülebileceğini kabul eder. İlgili hüküm uyarınca davalı ihlalci teşebbüs, davacının rekabet hukuku ihlalinden kaynaklanan fazla fiyatı tamamen veya kısmen kendi müşterilerine aktardığını ileri sürebilir. Fazla fiyatın aktarıldığını ispat yükü davacıdan veya üçüncü kişiden makul olarak delil sunmasını talep edebilecek olan davalı teşebbüstedir.

Türk Hukuku Bakımından

RKHK m. 57 ve devamında yansıtma savunmasına ilişkin açık bir hüküm bulunmaz. Bu durumda yansıtma savunmasının Türk Hukuku’ndaki yeri 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’ndaki (“TBK”) genel hükümlere göre belirlenir. TBK m. 49 uyarınca, haksız fiil sorumluluğunun doğabilmesi için davacı (i) hukuka aykırı fiili, (ii) kusuru, (iii) zararı ve (iv) bunlar arasındaki illiyet bağını kanıtlamalıdır. Yansıtma savunmasının uygulanabilmesi için ise davacı doğrudan alıcının zarar görmediğini iddia eden davalı ihlalci teşebbüs, doğrudan alıcının uyguladığı fiyat artışı ve rekabet ihlali arasındaki illiyet bağını ispat etmelidir. Teoride mümkün olan bu ispatın pratikte oldukça güç olduğu iddia edilir[9]. Aynı nedenle yansıtma savunmasının ekonomik hesapları mahkemelere taşıyan ve dava süreçlerini tıkayan bir savunma olduğu da ileri sürülür[10].

Dolaylı Alıcı Kuralı

Tanım

Rekabete aykırı fiyat artışının alt pazarlara aktarılmasının yansıtma savunmasında olduğu gibi bir savunma şeklinde değil, bir iddia olarak gündeme gelmesi halinde dolaylı alıcıların dava açma hakkından söz edilir. RKHK m. 58 uyarınca rekabetin sınırlanmasından dolayı rakip teşebbüsler veya rekabeti ihlal eden teşebbüsün müşterileri dava açma hakkına sahiptir. Aynı şekilde bu davayı potansiyel rakiplerin de açabileceği kabul edilir[11]. Ancak yansıma yolu ile ortaya çıkan zarar rekabet hukuku kapsamı dışında kaldığından, tazmini istenemez. Bu halde uğranılan zarar ile rekabet ihlali arasında hukuka aykırılık bağı kurulamaz[12]. Doktrinde dolaylı alıcıların uğradıkları zararın yansıma zarar olmadığı kabul edilir[13].

AB Hukuku Bakımından

Yukarıda ABD’de reddedilen yansıtma savunmasının AB mevzuatında kabul edildiğine değinildi. Buna uygun olarak Illinois Brick[14]  kararı uyarınca ABD’de reddedilmekle birlikte, Yönerge, dolaylı alıcıların tazminat davası açma hakkını, bir başka deyişle dolaylı alıcı kuralını kabul eder. Yönerge m. 14 uyarınca hâkim, fiyat artışlarının ticari uygulamada tedarik zincirinin aşağı halkalarına doğru aktarıldığını hesaba katarak ihlal sonucu meydana gelen fiyat artışının ne ölçüde davacıya geçirildiğini dikkate almalıdır. Yansıtma savunmasından farklı olarak ispat yükü davalıda değil, davacıdadır. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre davacı dolaylı alıcı,

  • Davalının rekabet hukukunu ihlal ettiğini,
  • Söz konusu rekabet ihlalinin davalının doğrudan alıcılarının daha yüksek bir fiyattan alım yapmasına sebebiyet verdiğini,
  • Rekabet hukuku ihlaline konu mal ve hizmetleri veya bu mal veya hizmetlerden türetilen mal ve hizmetleri satın aldığını ispat etmelidir.

Ancak Yönerge m. 14(2)/son uyarınca, davalı ihlalci teşebbüs, hukuka aykırı şekilde artırılmış fiyatın dolaylı alıcılara kısmen veya tamamen yansıtılmadığını ispat ettiği takdirde bu hüküm uygulanmaz. Bu durumda dolaylı alıcıların tazminat davası açamayacağı kabul edilir.

Türk Hukuku Bakımından

Dolaylı alıcıların davacı sıfatı bakımından Türk doktrininde farklı görüşler bulunur. Bunlardan dolaylı alıcı kuralını kabul eden görüş, RKHK’nın dava açabilecek olanları açıkça saymadığından bahisle, zarar gören herkesin dava açabileceğini ve bunun normun koruma amacına dâhil olduğunu savunur[15]. Aksi görüşe göre, dolaylı alıcılar zarara uğrasalar da, bu zararın ne kadarına dolaylı alıcıların, ne kadarına ise son tüketicilerin katlandığını belirlemek neredeyse imkânsızdır. Aynı zamanda dolaylı alıcı sıfatına sahip son tüketicilere de dava açma imkânı tanımak, hem çok sayıda dava açılmasına sebebiyet vererek mahkemeler üzerinde ciddi bir yük oluşturur, hem de aynı zararın birden fazla kez talep edilmesi riskini doğurur[16].

Gerçekten, RKHK zarar talep edebilecek kişiler bakımından sınırlı sayı prensibini benimsemez. Ancak her halükarda, tazminat davasının davacısı TBK m. 49 uyarınca zararını ve rekabet ihlaliyle zararı arasındaki illiyet bağını kanıtlamalıdır. Bu durumda, dolaylı alıcıların rekabet ihlali nedeniyle satın aldıkları mal ve hizmetler için normalde ödemeleri gerekenden daha fazla ödeyerek zarara uğradıklarını ve haksız fiil sorumluluğu için gereken diğer şartları kanıtlamaları gerekir. Bu ispatın yapılması karmaşık ekonomik analizleri gerektirir ve oldukça güçtür. Ancak zararın kanıtlanıp, zarar miktarının tam olarak tespit edilememesi sorumluluğunun doğması için engel teşkil etmez[17]. Bu halde TBK m. 50 uyarınca hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler.

Sonuç

Yansıtma savunması ve dolaylı alıcı kuralı rekabet hukukunun özel hukuk sonuçları konusunda önem arz eden iki sorun olarak karşımıza çıkar. AB bakımından, Yönerge’nin yürürlüğe girmesiyle bu iki konuya ilişkin tartışmaların son bulduğu söylenebilir. Yönerge uyarınca ispat külfeti davalının üzerinde kalmak suretiyle yansıtma savunması, ispat külfeti davacının üzerinde kalmak suretiyle ise dolaylı alıcı kuralı kabul görür. Türk Hukuku’nda ise mevzuatta ve Yargıtay içtihadında bir açıklık bulunmaz. Doktrinde ise, pratikte ispatın yapılmasının oldukça güç, hatta neredeyse imkânsız olduğu belirtilse de, teoride yansıtma savunması ve dolaylı alıcı kuralının uygulanabileceği görüşü hâkimdir. Mehaz AB Hukuku’nda Yönerge ile sağlanmış olduğu üzere, Türk Hukuku’nda da yeknesak bir düzenlemeye ihtiyaç olduğu söylenebilir.

[1] Murat Şahin. Rekabet Hukukunda Tazminat Talepleri, Nisan 2013, İstanbul, s. 32.

[2] Richard Whish/David Bailey. Competition Law, 7. Bası, 2012, s. 300.

[3] C-453/99 Courage Ltd. v Bernard Crehan, ECR [2001] I-6927

[4] C-295/04 Vincenzo Manfredi v Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA, ECR [2006] I-06619

[5] Kadir Baş. Türk Hukukunda Rekabet İhlallerine İlişkin Tazminat Davalarında Passing-On Savunması ve Dolaylı Alıcı Kuralının Uygulanması: ABD ve AB Uygulamaları Işığında Değerlendirme ve Öneriler, Rekabet Dergisi, Cilt 12, Sayı: 4, Ekim 2011, s. 34.

[6] Baş, s. 35.

[7] Hannover Shoe, v. United Shoe Machinery Corp., 392 U.S. 481, (1968).

[8] Tam metin için lütfen bakınız: http://www.erdem-erdem.av.tr/yayinlar/hukuk-postasi/rekabet-ihlali-nedeniyle-acilan-tazminat-davalarina-iliskin-yonergenin-turk-hukukuna-etkileri/ (erişim tarihi: 27.12.2016)

[9] Baş, s. 48.

[10] Süleyman Parlak, Rekabet Hukuku İhlallerinin Özel Hukuk Yansımaları, TÜSİAD Rekabet Hukuku Çalıştayı Deşifre Metni, Haziran 2016, s. 17.

[11] İlhan Yiğit, Rekabet İhlallerinden Doğan Tazminat Sorumluluğu, Istanbul 2013, s. 296.

[12] Şahin, s. 174; Kerem Cem Sanlı, Haksız Fiil Hukukunun Ekonomik Analizi, İstanbul 2003, s. 240; Orhan Sekmen, Rekabet Hukukunda Tazminat Sorumluluğu, Ankara 2013, s. 98.

[13] Sekmen, s. 98. Şahin ise farklı bir gerekçeyle bunların yansıma zararı olmadığını kabul eder. Yazara göre dolaylı alıcıların uğramış oldukları zararlar, doğrudan alıcıların uğramış oldukları zarara bağlı olduğu için, bu zararları yansıma zarar olarak kabul edilemez, s. 175.

[14] Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 US 720 (1977).

[15] Yiğit, s. 298.

[16] Yiğit, s. 299.

[17] Erdem Büyüksağış/Tuğba Koyuncu. Rekabet İhlallerinden Kaynaklanan Tazminat Davalarına İlişkin AB Yönergesi’nde Yer Alan Aktarma (Passing-On) Savunması ve Toplu Dava Hakkı, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Cilt XXXII, Sayı: 1, Mart 2016, s. 161.