Ercüment Erdem Av. Eda Uludere

Rekabet Hukukunun İhlalinden Kaynaklanan Tazminat Davalarında Şemsiye Etkisi

Ocak 2017

Giriş

Tedarik zincirinin farklı düzeylerindeki teşebbüsler ve son tüketiciler, diğer teşebbüslerinin rekabet mevzuatına aykırı davranışları sonucu zarara uğrayabilirler. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Rekabet Kanunu”) 57 vd. maddelerinde düzenlenen rekabet hukukunun ihlalinden kaynaklanan tazminat davaları zarar görenlerin fiili zararlarının ve yoksun kaldıkları karın tazminini öngörür. Bu düzenlemenin Avrupa Birliği mevzuatındaki karşılığı 2014/104/EU sayılı Yönerge’de (“Yönerge”) yer alır[1].

Rekabeti ihlal eden davranışların sebep olduğu hukuka aykırı fiyat artışları genellikle dikey düzlemde sebebiyet verdikleri veya bu davranışı gerçekleştirenlerin rakiplerinin uğradığı zararlar kapsamında tartışılır. Ancak, şemsiye etkisi kavramı, bu ihlallerin ihlalci teşebbüslerin sayılan iki grup dışında doğurdukları zararları konu edinir. Bir başka deyişle, piyasada yapay olarak fiyat artışına sebebiyet veren bir kartele üye teşebbüslerin bu davranışlarının piyasa genelinde, yani rakiplerinin alıcıları üzerinde yol açtığı zararlardan sorumluluğu tartışılır. Şemsiye etkisi Rekabet Kanunu veya Direktif tarafından açıkça düzenlenmemiş olsa da, aşağıda açıklanacak olan Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (“ABAD”) Kone kararında ve ABD mahkemelerinin verdiği birtakım kararlarda kendine yer bulur.

Kavram

Teşebbüslerin rekabete aykırı davranışlarından doğan zararlar genellikle ve çoğu zaman beklendiği üzere, ihlalci teşebbüslerin rakipleri, tedarikçileri ve alıcıları üzerinde doğar. İhlalin ortaya çıkardığı yaygın zarar bazı hallerde ihlalci teşebbüslerin rakiplerinin alıcılarını da etkiler. Bahsi geçen bu grup “şemsiye alıcılar” olarak adlandırılır. Daha detaylı açıklamak gerekirse, pazarda fiyatların rekabet hukukuna aykırı şekilde artmasına yol açan bir anlaşma söz konusu olduğunda, bu anlaşmaya taraf olmayan rakip teşebbüsler de karlarını artırmak amacıyla pazardaki bu yeni –hukuka aykırı olarak artırılmış- fiyata (“şemsiye fiyatlama” olarak da bilinir) uyum sağlarlar. Böylece, şemsiye fiyatlama uygulanan bir pazarda, kartele taraf olmayan ancak kartel fiyatına uyum sağlayan teşebbüslerden mal veya hizmet alanlar da, pazardaki rekabete aykırılıktan zarar göreceklerdir.

İçinde bulunduğu pazarda fiyatların arttığını[2] gözlemleyen bir teşebbüsün iki farklı stratejiden birini izleyebileceği öne sürülür. Bunlardan biri uyguladığı fiyatı pazar fiyatının altında tutmak, bir diğeri ise kendi fiyatını pazar fiyatı düzeyine çıkarmaktır. İkinci strateji, fiyatın artmasına sebebiyet veren kartelci teşebbüslerin pazar payı yükseldikçe, ürün homojenliği arttıkça ve yeni fiyata uyum sağlayan teşebbüsün arz elastikiyeti azaldıkça daha sık görülür[3]. Belirtmek gerekir ki, söz konusu teşebbüs piyasadaki yeni –şemsiye- fiyatına uyum sağlasa dahi, ilgili pazarda bir kartelin var olduğundan haberdar olmayabilir[4]. Bu durumda, uyum sağlayan teşebbüs yalnızca kartelciler tarafından açılan “şemsiye”den faydalanır; ancak kendisi rekabet hukukunu ihlal etmez. Zımni anlaşma düzeyine varmadıkça, teşebbüslerin fiyatlarını piyasa fiyatlarına uygun hale getirmeleri bir rekabet ihlali değildir. Piyasa koşullarına uyum sağlamanın zımni anlaşma niteliğinde değerlendirilebilmesi için ise, rakipler arasında hukuki olarak kabul edilebilir düzeyin ötesine geçen bir hassas bilgi değişimi söz konusu olmalıdır[5].

Şemsiye fiyatlama sonucu, rekabet ihlalinin verdiği zararın kapsamı genişler ve kartel üyelerinin doğrudan ve dolaylı alıcılarının yanı sıra, piyasadaki diğer oyuncuların alıcıları da zarar görür hale gelir. Dolayısıyla, verilen zarar göz önüne alındığında, rekabet ihlalinde bulunmayan teşebbüslerin alıcıları ile kartel üyelerinin alıcıları arasında bir fark söz konusu değildir. Aynı durum ikame ürünlerin alıcıları için de geçerlidir, zira kartel fiyatı uygulanan mal ve hizmetler söz konusu olduğunda talep ikame ürünlere kayar[6].

Rekabet hukukunun özel hukuktaki yansımaları bağlamında şemsiye etkisi, kartel üyelerine rakip olan teşebbüslerin alıcılarının şemsiye fiyatlama sonucu uğradıkları zararları kartel üyelerinden talep etmeleri halinde söz konusu olur. Bu tazminat taleplerinin belli şartları vardır. İlk olarak, şemsiye etkisi yalnızca rekabet ihlalinin piyasada fiyat artışına sebebiyet vermesi halinde söz konusudur, rakiplerin uyguladıkları fiyatlar üzerinde etkili olmayacağı için dışlayıcı uygulamalar şemsiye etkisine yol açmaz. İkinci olarak, rakiplerin uyguladıkları fiyatlardaki artış ile piyasada kartel arasında illiyet bağı olmalıdır, yani şemsiye etkisi dışında başka nedenler fiyatların yükselmesine sebebiyet vermemelidir. Son olarak, bu davalarda, davalı olarak kartel üyeleri gösterilmelidir; davacı ise rakiplerden alım yapan teşebbüs veya tüketicilerdir. Rakipler şemsiye etkisine dayanarak talepte bulunamaz[7].

AB ve ABD Uygulaması

Şemsiye etkisinin tazminat taleplerine dayanak olup olamayacağı AB ve ABD öğretilerinde tartışma konusudur, ancak iki farklı hukuk düzenindeki içtihatta birbirine zıt görüşler benimsenir. ABAD bu tazminat taleplerine izin verirken, ABD mahkemeleri izin vermez. Yansıtma savunması ve dolaylı alıcı kuralı gibi rekabet hukukunun özel hukuk yansımaları bakımından önemli konularda düzenlemeler içeren Yönerge’nin şemsiye etkisini düzenlemiyor olması da, AB mahkemelerinin bu konudaki görüşlerine önem kazandırır.

Şemsiye etkisine ilişkin AB içtihadındaki ilk kapsamlı tartışma, konunun ön soru usulüyle C-557/12 sayılı Kone and others v ÖBB-Infrastruktur AG davasında ABAD’ın önüne gelmesiyle gerçekleşti. 2007 yılında, yürüyen merdiven ve asansör tamir ve bakımı pazarında kartel yaptıkları gerekçesiyle Avrupa Komisyonu ve Avusturya Rekabet Otoritesi tarafından birkaç teşebbüse idari para cezası verildi. Daha sonra, Avusturya Federal Demiryolları’nın bağlı şirketi ÖBB Infrastruktur Aktiengesellschaft kartel üyelerine asansör alımlarında uğradığı zarardan dolayı tazminat davası açtı.

Ancak davacı, kartel üyelerinin rakiplerinden yaptığı alımlar için de tazminat istediğinden, mahkeme ABAD’a tazminat talebinin bu kısmına ilişkin bir ön soru yöneltti. Davalılara göre, zarar ve rekabete aykırı fiil arasında uygun illiyet bağı yoktu ve bu tarz bir talep normun koruma amacının dışında kalmaktaydı. Soru üzerine, Kanun Sözcüsü Kokott, 30 Ocak 2014 tarihli görüşünde, uygun illiyet bağının mevcut olduğunu, oluşan zararın kartel üyeleri tarafından öngörülebilir olduğunu ve şemsiye fiyatlamadan doğan tazminat davalarının AB üyesi ülkelerin ulusal hukukları tarafından kategorik olarak reddedilmesinin rekabet kurallarının uygulamadaki etkinliğine ters düşeceğini bildirdi[8].

Sözcü Kokott’un görüşüne uyan ABAD kararı, rekabet kurallarına aykırı bir anlaşma ya da davranış yüzünden zarar gören herkesin tazminat talep etme hakkına sahip olduğuna vurgu yaptı[9]. ABAD kararında ayrıca rekabet kurallarının doğrudan uygulanabilirliğine (direct effect) ve “yerel mahkemelerin koruması gereken” haklar yarattığını kabul ettiği Courage[10] ve Manfredi[11] kararlarına da atıf yaptı[12]. Özetle; ABAD’ın görüşü, ekonomik rasyonalite uyarınca fiyatlama davranışı tamamen bağımsız görünse de, kartel ve şemsiye fiyatlama arasındaki illiyet bağının göz ardı edilemeyeceği yönünde oldu[13].

Öte yandan, ABD mahkemeleri şemsiye etkisine yönelik tamamen zıt bir duruş sergiler. Genel olarak, ABD’de rekabet hukuku ihlallerinden kaynaklanan tazminat taleplerinde, zarar ile rekabet ihlali arasında doğrudan ve açıkça gözlemlenebilen bir illiyet bağı aranır. Dolayısıyla, şemsiye etkisine dayalı tazminat talepleri ABD mahkemeleri tarafından kabul görmez. Örnek vermek gerekirse, ABD Temyiz Mahkemesi, Mid-West Paper Products Co v Continental Group[14] kararında, şemsiye fiyatlamadan yarar sağlayanların kartel üyeleri değil, onların rekabet hukukunu ihlal etmeyen rakipleri olduğunu ve kartel üyelerinin tazmin yükümlüsü olamayacağını ileri sürdü. Mahkeme, zararın üç katına kadar tazmini olasılığı ile birlikte düşünüldüğünde, davacıların tazminat taleplerinin genişletilmesinin, zararın üç katına kadar tazminat ödemek zorunda kalabilecek davalıların mahvına yol açabilecek bir “aşırı tazmin” sonucu doğuracağına hükmetti[15]. Mid-West Paper Products kararına benzer bir şekilde, In re Coordinated Pretrial Proceedings in Petroleum Products Antitrust Litigation[16] kararında, Mahkeme şemsiye taleplerin zararın belirlenmesi ve dağıtılmasında karmaşıklığa yol açabileceğini ve iki kez tazmin riski yaratacağını savundu. Yukarıdaki açıklamalar ışığında, ABD hukukunda şemsiye etkisinin kabul edilmediği sonucuna varılır.

Türk Hukuku’ndaki Yeri

 Rekabet Kanunu şemsiye fiyatlamadan doğan zararların tazmini konusunda açık bir hüküm içermez, bunun yanında, Yargıtay’ın da bu kavramın Türk Hukuku’ndaki yerini tartıştığı bir kararı bulunmaz. Ancak, belirtilmelidir ki, illiyet bağı, haksız fiil sorumluluğunun bir koşuludur ve davacı tarafından kanıtlanır. Dolayısıyla, kartel üyelerinin rakiplerinden mal ve hizmet almış teşebbüs veya tüketiciler tarafından, zararları ile rekabete aykırı davranış arasındaki illiyet bağı ortaya konmalıdır. Şemsiye etkisinin mehaz AB hukukundaki uygulaması göz önüne alındığında, zarar ve illiyet bağının davacı tarafından kanıtlanabildiği durumlarda şemsiye etkisinden doğan tazminat taleplerine izin verilebileceği söylenebilir. Ancak, Türk rekabet hukukunu AB mevzuatından ayıran ve ABD’ye yaklaştıran üç kat tazminat imkânı da normun koruma amacı tartışmalarında kendine yer bulur.

Sonuç

Şemsiye etkisi, doktrinde haksız fiil sorumluluğunun bir koşulu olan illiyet bağı ve zararın öngörülebilirliğine ilişkin birçok tartışmaya sebebiyet verdi. Şemsiye fiyatlamadan doğan tazminat talepleri AB’de kabul görmekteyse de, ABD Hukuku’nda reddedilir. Türk rekabet mevzuatı esas olarak AB Hukuku’ndan esinlenmekteyse de, üç kat tazminat imkânı ile ABD Hukuku unsurlarını da içeren karma bir sistem olarak karşımıza çıkar. Bu bağlamda Türkiye uygulamasında şemsiye etkisinden doğan tazminat taleplerinin kabul edilebilirliği kanuni bir düzenleme ya da içtihat yoluyla çözüme kavuşturulmaya muhtaçtır.

[1]              2014/104/EU sayılı Rekabet İhlallerinden Kaynaklanan Tazminat Davalarına İlişkin Yönerge.

[2]              Şemsiye etkisinin fiyatların yapay olarak yükseltilmesi hallerinde olduğu kadar, arzın kısıtlanmasında da söz konusu olabileceği belirtilmelidir.

[3]              Franck, Jens-Uve. Umbrella Pricing and Cartel Damages under EU Competition Law, European Competition Journal, Vol. 11 No 1, s. 136.

[4]              Maier-Rigaud, Frank. Umbrella Effects and the Ubiquity of Damage Resulting From Competition Law Violations, Journal of Competition Law & Practice, 2014, Vol. 5 No. 4, s. 249.

[5]              Franck, s. 138.

[6]              Şahin, Eda. Şemsiye Etkisi Nedeniyle Zarar Görenlerin Tazminat Taleplerinin Avrupa Birliği Rekabet Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi: Kone Kararının Yansımaları, Rekabet Dergisi 2014, 15(2), s. 92.

[7]              Şahin, s. 93.

[8]              Kanun Sözcüsü Kokott’un Görüşü, para. 83.

[9]              C-557/12 sayılı, 5 Haziran 2014 tarihli Kone AG and others kararı.

[10]             C-453/999 sayılı Courage Ltd v Bernard Crehan ve Bernard Crehan v Courage Ltd and others kararı.

[11]             C-295/04 to C-298/04 Vincenzo Manfredi and others kararı.

[12]             Schreiber/Savov, Kone v. Commission, Umbrella Damages Claims, Journal of European Competition Law & Practice, 2014, Vol. 5 No. 8, s. 549.

[13]             Schreiber/Savov, s. 550.

[14]             ABD Temyiz Mahkemesi, Üçüncü Daire, 29 Mart 1979, Mid-West Paper Products Co v Continental Group.

[15]             Franck, s. 142.

[16]             691 F2d 1335 (9. Daire. 1982).