Ercüment Erdem Prof. Dr. H. Ercüment Erdem

Rekabet Hukukunun Özelleştirme Yoluyla Devralmalara Etkisi

Haziran 2013

Özelleştirme “ekonomik aktivitelerde kamu sektörünün payını azaltan her türlü süreç”[1] olarak tanımlanabilir. Daha özlü bir anlatımla, özelleştirme, kamuya ait bir teşebbüsün özel sektöre devredilmesidir. Böyle bir durumda, ilgili pazardaki rekabetçi ortamın etkilenmesi oldukça olasıdır. Zira kamu teşebbüsleri devletten aldıkları güç ile tekel oluşturabilir ve böylece ilgili pazarda hâkim durum yaratarak rekabeti önemli ölçüde engelleyebilir.

İlgili pazardaki rekabetin korunabilmesi için rekabet otoriteleri özelleştirme yoluyla devralmalara ilişkin düzenlemeler öngörür. Türk hukukunda bu konudaki ilk düzenleme 1998/4 sayılı Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri için Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ[2] (“1998/4 sayılı Tebliğ”) idi. Bu Tebliğ yaklaşık 15 yıl yürürlükte kaldıktan sonra yerini 2013/2 sayılı Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri için Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ’e[3] (“2013/2 sayılı Tebliğ”) bıraktı.

Yasal Dayanak

1998/4 sayılı Tebliğ döneminde, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun (“4046 sayılı Kanun”) 16. maddesinde rekabetçi piyasanın gözetilmesi konusunda açık bir düzenlemeye yer verirdi[4]. Bu özel hüküm nedeniyle doktrinde rekabet hukukunun özelleştirme yoluyla devralmalar alanında uygulanabilmesi için yasal dayanağın olup olmadığı tartışmalıydı. Kimi yazar 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Rekabet Kanunu”) 7. maddesinin son cümlesinde yer alan “Hangi tür birleşme ve devralmaların hukukî geçerlilik kazanabilmesi için Kurula bildirilerek izin alınması gerektiğini Kurul, çıkaracağı tebliğlerle ilan eder” hükmünün, özelleştirme yoluyla devralmalar gibi, özel alanlara ilişkin özel tebliğler çıkartabilmesine olanak verdiğini savunurken[5], kimi yazarlar da Rekabet Kanunu’nda herhangi bir yasal dayanak olmadığını savunurdu[6].

Gerçekte Rekabet Kurumunun özellikle rekabetçi piyasa yapısını gözetmek için kurulduğu dikkate alındığında ve Rekabet Kanunu m. 7’deki yetki gözetildiğinde, Rekabet Kurumunun bu konuda düzenleme yapmak yetkisinden kuşku duymamak gerekirdi. Nitekim Rekabet Kurumunun ilk tebliğleri arasında yer alan 1998/4 sayılı Tebliğ de bu düşüncelerle hazırlandı. 2005 yılında 4046 sayılı Kanun’un 16. Maddesindeki özel hüküm de yürürlükten kaldırıldı[7].

Neden Yeni bir Tebliğ?

2013/2 sayılı Tebliğ’in yürürlüğe girmesinin asıl nedeni 1998/4 sayılı Tebliğ’de öngörülen pazar payı ve ciro eşik sisteminden vazgeçilerek, sadece ciro eşik sisteminin benimsenmesidir.

Böyle bir değişiklik, hem Avrupa Birliği mevzuatına uyum, hem de Türk mevzuatında yeknesaklık sağlanması için yapıldı:

Avrupa Birliği’ne Uyum ve Mevzuatta Yeknesaklık.

01.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ[8] (“2010/4 sayılı Tebliğ”), pazar payı ve ciroya dayalı çifte eşik sisteminden vazgeçerek, sadece ciro eşiği sistemini benimsedi ve böylece Avrupa Birliği düzenlemesine ayak uydurdu. Bunun devamı olarak, hem pazar payına, hem de ciroya dayanan bir eşik sistemi öngören 1998/4 sayılı Tebliğ’in de değiştirilerek, özelleştirme alanında da sadece ciro eşik sisteminin benimsenmesi gerekiyordu.

Neden Özel bir Tebliğ?

2013/2 sayılı Tebliğ’in öngördüğü devirler kamuya ait teşebbüslerin veya bunların bir bölümünün özel bir teşebbüse devredilmesine ilişkindir. Kamuya ait teşebbüsler ise, diğer özel teşebbüslere göre, hukukî ve / veya doğal tekel oluşturur ve bazı ayrıcalıklara sahiptir[9]. Bu kapsamda, kamuya ait teşebbüslerin özelleştirilmesi yoluyla devralınmaları ile genel birleşme ve devralmalar arasında önemli farklılıklar bulunur.

Bu farklılıkların giderilmesi için, 2013/2 sayılı Tebliğ, 2010/4 sayılı Tebliğ’den farklı olarak, aşağıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, hem farklı eşikler, hem de iki aşamalı bildirim sistemi öngörür.

Yeni Tebliğin Değerlendirilmesi

2013/2 sayılı Tebliğ’deki en önemli konular, özelleştirmenin kapsamı ve bildirim usulüdür.

Tebliğin Kapsamı

Bir teşebbüsün ortaklık paylarının ya da diğer hak ve araçlarının tümünün veya bir kısmının teşebbüsün üzerindeki kontrolü değiştirecek ya da karar organlarını etkileyecek şekilde yahut mal veya hizmet üretimine yönelik birimlerin özelleştirme yolu ile her türlü devri 2013/2 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirilir.

Bununla beraber, aşağıdaki haller 2013/2 saylı Tebliğ kapsamı dışındadır.

  • Mahalli idareler dâhil kamu kurum veya kuruluşları ile kamu tüzel kişiliğine sahip eğitim kurumlarına yapılan devirler,
  • Mal veya hizmet üretimine yönelik olmayan gayrimenkullerin devri,
  • Yurtdışı sermaye piyasalarında satışlar,
  • Halka arz,
  • Sermaye piyasalarına ilişkin mevzuattaki hükümler saklı kalmak kaydı ile süresi üç yılı aşmayan gecikmeli halka arzı içeren blok satışlar,
  • Çalışanlara devirler, Borsada normal ve / veya teşebbüsün kontrolünde değişikliğe yol açmayan özel emir ile satışlar,
  • Menkul kıymetler yatırım fonları ve / veya menkul kıymetler yatırım ortaklıklarına satışlar,
  • Teşebbüsün kontrolünde değişliğe yol açmayan hisselerin devri.

“Kamu tüzel kişiliğine sahip eğitim kurumlarına yapılan devirler” ile “Teşebbüsün kontrolünde yol açmayan hisse devir”lerinin kapsam dışı sayılması haricinde, 1998/4 sayılı Tebliğ’in uygulama alanı 2013/2 sayılı Tebliğ’de de aynen korunur.

Yapılan bu iki değişiklik değerlendirildiğinde ise, bunların hukuken “gerekli” olmadığı görülür. Nitekim;

  • Kamu tüzel kişiliğine sahip bir eğitim kurumuna devir yapıldığında, özel bir teşebbüs devreye girmediğinden, bir “özelleştirme” söz konusu olmaz;
  • Teşebbüsün kontrolünde değişikliğe yol açmayan hisse devirlerinin 2013/2 sayılı Tebliğ kapsamında olmadığı zaten Tebliğ’in 2. maddesinin ilk fıkrasının karşıt kavramından anlaşılır. Zira ilgili maddede “…teşebbüsün üzerindeki kontrolü değiştirecek ya da…” ifadesi kullanılır. Bu nedenle kontrol değişikliğine neden olmayan devirler zaten rekabet hukuku anlamında bildirime gerek göstermez.

Tebliğdeki Bildirim Usulü

2013/2 sayılı Tebliğ, ciro eşik sistemine dayalıdır ve ön bildirim ile nihaî bildirim olmak üzere, iki aşamadan oluşur.

Ciro Bilgisine Dayalı Eşik Sistemi.

2013/2 sayılı Tebliğ uyarınca hangi özelleştirmelerin bildirime tabi olacağı ciroya dayalı eşik sistemine göre belirlenir. Bu kapsamda, cironun hesaplanmasında, özelleştirilecek teşebbüs ya da mal veya hizmet üretimine yönelik birimin bir mevzuat hükmüne dayalı olarak mahalli idareler de dâhil kamu kurum veya kuruluşlarına yaptığı satışlar dikkate alınmaz.

Ön Bildirim.

Özelleştirme yoluyla devralma işlemlerinde, özelleştirilecek teşebbüs ya da mal veya hizmet üretimine yönelik birimin cirosunun 30 milyon Türk Lirasını aşması halinde, ihale şartlarının kamuoyuna duyurulmasından önce, Rekabet Kurumu’na ön bildirimde bulunulur ve Rekabet Kurulu’nun görüşü alınır. Rekabet Kurulu görüşü, ilgili görüşte aksi belirtilmediği sürece üç yıl geçerlidir.

Rekabet Kurulu’nun görüşünün üç yıl için geçerli olması 2013/2 sayılı Tebliğ ile getirilmiş yerinde bir düzenlemedir. Nitekim böyle bir sürenin öngörülmesi;

  • Rekabetçi pazardaki koşulların ortalama değişme süresini ifade eder ve böylece Rekabet Kurulu’nun görüşünün güncel pazar yapısıyla çelişmesini ve
  • Derhal işlem yapılmayan hallerde, Rekabet Kurumu’na tekrardan başvurularak Kurum’un fazla ve gereksiz iş yüküyle boğuşmasını önler.

Rekabet Kurulu, ön bildirimin kayıtlarına giriş tarihinden itibaren kırk iş günü içerisinde görüşünü oluşturur. Kırk iş gününün dağılımı şöyledir:

  • Rekabet Kurulu, yirmi dört iş günü içerisinde oluşturulacak ilgili mesleki daire görüşünü hazırlar.
  • Yukarıda anılan görüşe ek olarak, Rekabet Kurulu, altı iş günü içerisinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığından görüş alır.
  • Kalan on iş günü içerisinde de Rekabet Kurulu kendi görüşünü hazırlar.

Bu sürelerden yirmi dört ve on iş günlük süreler Rekabet Kurulu kararıyla, altı iş günlük süreler ise, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tasarrufu ile özelleştirilecek teşebbüs ya da mal veya hizmet üretimine yönelik birimin ve ilgili ürün piyasasının özelliklerine bağlı olarak en fazla yarısı oranında artırılabilir.

Ön Bildirimin Şekli.

2013/2 sayılı Tebliğ’e göre ön bildirim, özelleştirmeye konu birimin iletişim bilgilerini, faaliyet alanını ve bu faaliyet alanına ilişkin mevcut bilgilerini içerir.

1998/4 sayılı Tebliğ’de böyle bir ifade yoktu; ön bildirimler, 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in[10] (“1997/1 sayılı Tebliğ”) ekinde yer alan bildirim formuyla yapılırdı. Zira 1998/4 sayılı Tebliğ’de, bu Tebliğ’de düzenlenmeyen hususlarda 1997/1 sayılı Tebliğ’de yer alan ve aykırılık içermeyen hükümlerinin uygulanacağı ifade edilirdi.

2013/2 sayılı Tebliğ’de de aynı yönde hüküm olmasına rağmen, ön bildirimin içeriğinin açıklanması, 2010/4 sayılı Tebliğ’in ekinde bulunan bildirim formunun kullanılıp kullanılmayacağı konusunda tereddütte neden olur.

2013/2 sayılı Tebliğ’de ön bildirimin içeriğine ilişkin yer alan açıklamalar genel ve sınırlı olduğundan, 2010/4 sayılı Tebliğ’in ekindeki bildirim formunun kullanılmaya devam edileceği düşünülür. Aksi halde, Rekabet Kurumu ile bildirimde bulunanlar arasında yoğun bir bilgi paylaşım dönemi olabilir ki bu durum gereksiz iş yüküne ve zaman kaybına yol açabilir. Bu nedenle 2010/4 sayılı Tebliğ’in ekindeki bildirim formuna doğrudan atıfta bulunulması daha yerinde olurdu.

Nihaî Bildirim.

Rekabet Kurumu’na ön bildirimde bulunulması gereken özelleştirme yolu ile devralma işlemlerinin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu’ndan izin alınması zorunludur.

Rekabet Kurumu’na izin başvurusu (nihai bildirim), Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından Rekabet Kurumu’na ihale işleminin sonuçlanmasından sonra ve fakat nihai devir işlemine ilişkin kararını vermeden önce yapılır. Bu başvuru Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın Özelleştirme Yüksek Kurulu’na sunacağı Özelleştirme Yüksek Kurulu karar taslağında yer alacak her teklif sahibi için bağımsız dosyalar şeklinde hazırlanır.

Sonuç

2013/2 sayılı Tebliğ’deki en temel değişiklik, pazar payı ve ciro eşik sisteminden vazgeçilerek sadece ciro eşik sisteminin korunması ve 2010/4 sayılı Tebliğ ile uyumlu bir ciro eşiği getirilmesidir. Bu temel değişiklik, hem Avrupa Birliği’ne uyum hem de iç mevzuatta yeknesaklık sağlanması açısından yerindedir.

Tebliğ’de yapılan diğer değişikliklerin çoğunun hukuken “gerekli” olmadığı kanısındayız. Örneğin, “kamu tüzel kişiliğine sahip eğitim kurumlarına yapılan devirler” kapsam dışı tutulmuştur. Ancak böyle bir devir zaten bir özelleştirme değildir.

Ayrıca 2013/2 sayılı Tebliğ’de ön bildirimin içeriğinin nasıl olması gerektiği açık bir şekilde düzenlenmediğinden doğrudan 2010/4 sayılı Tebliğ’deki bildirim formuna atıfta bulunulması daha isabetli olurdu.


[1] Bkz. TEMEL, Esma, Özelleştirme Uygulamaları ve Rekabet Politikası, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi, No. 300, Ankara 2012, s. 5.
[2] 1998/4 sayılı Tebliğ 12.09.1998 tarih ve 23461 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdi. Tebliğ’e ulaşmak için bkz.
http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fTebli%25c4%259f%2fteblig30.pdf(erişim: 03.06.2013).
[3] 2013/2 sayılı Tebliğ 18 Nisan 2013 tarih v 28622 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdi. Tebliğ’ ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fTebli%C4%9F%2fOzellestirme2013.pdf (erişim: 03.06.2013).
[4] Bkz. 4046 sayılı Kanun m. 2(d) ve m. 16.
[5] Bkz. ERDEM, Ercüment: “Quelques réflexions sur la Loi de la Privatisation”, Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan, Ankara 1998, s. 708.
[6] Bkz. ASLAN, Yılmaz, Rekabet Hukuku, Genişletilmiş 4. Bası, Bursa 2007, s. 606.
[7] İlgili madde 21.7.2005 tarih ve 25882 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, 3.7.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanunun 11. maddesi hükmü gereğince yürürlükten kaldırılmıştır.
[8] 2010/4 sayılı Tebliğ’e ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fTebli%C4%9F%2f2012_3.pdf (erişim: 03.06.2013).
[9] TEMEL, s. 46.
[10] 1997/1 sayılı Tebliğ 2010/4 sayılı Tebliğ’in yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kalktı.