Ercüment Erdem Prof. Dr. H. Ercüment Erdem

Rekabet Kurulu Marinaların Devrine İzin Vermedi

Kasım 2015

Giriş

Rekabet Kurulu (“Kurul”), 09.07.2015 tarih ve 15-29/421-118 sayılı kararında[1], Beta Marina Liman ve Çekek İşletmesi A.Ş. (“Beta Marina”) ve Pendik Turizm Marina Yat ve Çekek İşletmesi A.Ş.’nin (“Pendik Turizm”) paylarının tamamının Setur Servis Turistik A.Ş. (“Setur”) tarafından devralınması işlemine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunu’nun (“Rekabet Kanunu”) 7 inci maddesi uyarınca izin verilmemesine karar verdi.

İşlemin Tarafları

Kurul’un incelediği dosya kapsamındaki bilgilere göre, devralan taraf Setur; 1965 yılında Koç Holding A.Ş. (“Koç Holding”) bünyesinde kuruldu ve turizm sektöründe faaliyet gösterir. Setur’un da bünyesinde olduğu Koç Holding, ikisi ortak kontrol yoluyla olmak üzere Türkiye’de faaliyet gösteren dokuz marinayı işletir.

Devralınan taraflardan biri olan ve dolaylı olarak Yıldız Holding A.Ş. bünyesinde bulunan Beta Marina kiralama yoluyla marina işletmeciliği yapar. Devralınan diğer taraf Pendik Turizm de dolaylı olarak Yıldız Holding A.Ş. bünyesinde bulunur ve hâlihazırda İstanbul City Port Marina’nın kullanım iznine sahiptir ve bu marinayı Beta Marina’ya kiralamış durumdadır.

İşlemin Niteliğinin Yasal Çerçevesi

Setur’un, Beta Marina ve Pendik Turizm’in tam kontrolünü devralması, 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in (“2010/4 sayılı Tebliğ”)[2] 5 inci maddesi ve Rekabet Kanunu’nun 7 inci maddesi kapsamında bir devralma işlemidir. Söz konusu işlem 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7 inci maddesinde belirtilen ciro eşiklerini aştığı için Kurul’dan izin alınması için bildirime tabidir.

Rekabet Kanunu’nun 7 inci maddesinde, teşebbüsler tarafından, hakim durum yaratmaya veya mevcut bir hakim durumu güçlendirmeye yönelik olarak rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde gerçekleştirilen birleşme ve devralma işlemleri yasaklanır.

Rekabet Kanunu’nun 7 inci maddesindeki yasaklama ve 3 üncü maddesinde tanımlanan hakim durum kavramı bir arada ele alındığında, 2010/4 sayılı Tebliğ uyarınca Kurul’un iznine tabi olan birleşme ve devralma işlemlerinin, işlem sonucunda teşebbüslerin, tek başına veya birlikte, hakim durum kavramının işaret ettiği güce ulaşıp ulaşamayacakları veya işlem öncesinde mevcut olan bu nitelikteki bir gücü artırıp artıramayacakları açısından değerlendirilmesi gerekir.

Kurul, bu kararında izne tabi olan devralma işlemi neticesinde devralan teşebbüsün ilgili pazarda hakim durum yaratıp yaratmadığını ve devralma işleminin rekabeti önemli ölçüde azaltması sonucunu doğurup doğurmadığını inceledi.

İlgili Pazar

İlgili Ürün Pazarı: İlgili ürün pazarı tüketicinin gözünde ürünün fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından, birbiri ile değiştirilebilir veya ikame edilebilir olarak nitelendirilebilen bütün ürün ve/veya hizmetlerden oluşur. Bu nedenle, ilgili ürün pazarı belirlenirken tüketici tarafından ürünlerin birbiri ile değiştirilebilir olması veya ikame edilebilirliği dikkate alınır.

Kurul, İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz[3] uyarınca, marinalar tarafından sunulan hizmetlerin, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından tüketicilerin gözünde ikameleri olmaması nedeniyle ayrı ilgili ürün pazarları oluşturduğunu değerlendirdi. Bu çerçevede marinalarda verilen deniz hizmetleri, kara hizmetleri ve kiralama hizmetleri bakımından ayrı ayrı değerlendirmeler yapıldı.

Deniz Hizmetleri Bakımından İlgili Ürün Pazarı: Tekne parklarda ve balıkçı barınaklarında sunulan bağlama hizmetlerinin, marinalarda sunulan bağlama hizmetlerine ikame olup olmadığı değerlendirildi. Kurul, bağlama hizmetleri bakımından, tekne parkların, tüketicilerin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından marinalara ikame olduğu ve bu nedenle aynı ilgili ürün pazarı içerisinde değerlendirilebileceğine karar verdi. Balıkçı barınaklarının ise marinalarla ikame olmadığı ve bu nedenle aynı ilgili ürün pazarında kabul edilemeyeceğini belirledi.

Kara Hizmetleri Bakımından İlgili Ürün Pazar:. Marinaların kara hizmetleri çekek alanı hizmetleri ile sınırlıdır. Kurul, marinaların kara sahalarında sunulan çekek alanı hizmetlerini diğer tesislerde sunulan çekek alanı hizmetlerinden ayıracak bir unsur bulunmadığı görüşündedir.

Kiralama Hizmetleri Bakımından İlgili Ürün Pazarı: Marinalar tarafından sunulan alan kiralama hizmetlerinin, bu hizmetlerin tüketicileri olan işletmeler bakımından marinalar dışında sunulan alan kiralama hizmetleriyle ikame olup olmadığı incelendi ve kiralama hizmetleri bakımından yapılacak ilgili ürün pazarı tanımının marinalar tarafından verilen kiralama hizmetleriyle sınırlanmasına gerek olmadığı değerlendirildi.

Yukarıdaki açıklananlar ışığında, Kurul, ilgili ürün pazarlarını “marinalarda ve tekne parklarda sunulan bağlama hizmetleri pazarı”, “çekek alanı hizmetleri pazarı”, “alan kiralama hizmetleri pazarı” olarak belirledi.

İlgili Coğrafi Pazar: İlgili coğrafi Pazar, ilgili teşebbüslerin ürünlerin veya hizmetlerin tedarik sürecine dâhil olduğu ve rekabet koşullarının yeterli düzeyde homojen bulunduğu ve komşu pazarlardan, rakiplerin koşullarının farklı olması sebebiyle ayırt edilebilen pazardır.

İşlem bakımından coğrafi pazar analizi, marinalarda ve tekne parklarda sunulan bağlama hizmetleri pazarı, çekek alanı hizmetleri pazarı, alan kiralama hizmetleri pazarı olarak tanımlanan ilgili ürün pazarları bakımından ayrı ayrı ele alındı.

Marinalarda ve Tekne Parklarda Sunulan Bağlama Hizmetleri Pazarı Bakımından Coğrafi Pazar: İşlem kapsamında devre konu şirketlerden biri olan Beta Marina, İstanbul’da yer alan İstanbul City Port Marina’nın ve Ege’de yer alan Göcek Village Port Marina ile Göcek Exclusive Marina’nın işletmecisidir. Bu marinalara ilişkin coğrafi pazar ayrı ayrı değerlendirildi. İstanbul City Port Marina bakımından ilgili coğrafi pazarın “Adalar, Ataşehir, Beşiktaş, Beyoğlu, Çekmeköy, Kadıköy, Kağıthane, Kartal, Maltepe, Pendik, Sancaktepe, Sultanbeyli, Şişli, Tuzla, Ümraniye ve Üsküdar ilçeleri” olarak, Göcek Village Port Marina ile Göcek Exclusive Marina bakımından ise ilgili coğrafi pazarın “Ege ve Akdeniz kıyıları” olarak tanımlanabileceği belirtildi. Ancak ilgili coğrafi pazarın daha dar tanımlanması halinde yoğunlaşma değerlendirmesinin esaslı bir biçimde değişmeyeceği ve bu nedenle net bir ilgili coğrafi pazar tanımlanmasına gerek duyulmadığı da vurgulandı.

Çekek Alanı Hizmetleri Bakımından İlgili Coğrafi Pazar: İstanbul City Port Marina bakımından ilgili coğrafi pazar “Marmara Denizi’ne kıyısı olan iller” olarak belirlendi. Diğer taraftan, Göcek Village Port Marina ve Göcek Exclusive Marina bakımından yapılacak farklı coğrafi pazar tanımlarının değerlendirmeyi değiştirmeyecek olması nedeniyle, çekek alanı hizmetlerine yönelik olarak, bu marinalar bakımından net bir ilgili coğrafi pazar tanımı yapılmasına gerek görülmedi.

Alan Kiralama Hizmetleri Bakımından İlgili Coğrafi Pazar: İlgili coğrafi pazarın “Türkiye” olarak tanımlanabileceği düşünülse de, il bazında ve İstanbul bakımından yaka bazında yapılacak dar bir coğrafi pazar tanımının dahi değerlendirmeyi değiştirmeyecek olması nedeniyle net bir ilgili coğrafi pazar tanımlanası yapılmadı.

Yoğunlaşma Değerlendirmesi

Kurul, yoğunlaşma değerlendirmesini ilgili ürün pazarları bakımından ayrı ayrı ele aldı:

Marinalarda ve Tekne Parklarda Sunulan Bağlama Hizmetleri Pazarı Bakımından: Kurul, İstanbul City Port Marina bakımından, bildirime konu devralma işleminin gerçekleşmesi durumunda ilgili pazarda bulunan ve Koç Holding’in kontrolünde olan marinaların bağlama hizmetleri pazar payının 2014 yılı verileri itibarıyla %60-65’e ulaşacağını belirtir.Dolayısıyla, devralma işleminin rekabetçi kaygılar yaratacak nitelikte bir işlem olduğu kanısına varır.

Kurul, devralma işlemi sonucunda Koç Holding’in ilgili pazarda işletmeciliğini yaptığı Kalamış Marina’nın en yakın rakibi olan İstanbul City Port Marina’nın da kontrolünü elde edeceği, bu şekilde oluşan birleşik teşebbüsün ilgili pazarda önemli bir pazar gücü elde edeceği ve bu pazar gücünü fiyatları artırmak amacıyla kullanabileceği endişesini dile getirir.

Buna karşılık Göcek Village Port Marina ile Göcek Exclusive Marina için yapılabilecek alternatif coğrafi pazar tanımlarında ilgili ürün pazarı bakımından işlemin önemli bir yoğunlaşma artışına yol açmayacağı değerlendirilir.

Çekek Alanı Hizmetleri Bakımından: Marmara Denizi’ne kıyısı olan illere yönelik olarak sunulan çekek hizmetleri bakımından,yapılan yoğunlaşma değerlendirmesinde işlem taraflarının işlem öncesindeki pazar payları ve işlemin gerçekleşmesi halinde ortaya çıkacak birleşik teşebbüsün pazar payları incelenir. Devralma işlemi sonrasında ilgili pazarda faaliyet gösterecek teşebbüslerin sayıca fazlalığı ve rakip teşebbüslerin hizmetlerinin birleşik teşebbüsün hizmetlerine ikame edilebilecek seviyede olması ve rakiplerin birleşik teşebbüsün olası fiyat artışlarından kaçacak müşterilerin talebini karşılayabilecek yeterli kapasiteye sahip olması nedeniyle işlem sonrasında birleşik teşebbüsün müşterilerinin rakip teşebbüslere yönelme imkânı bulunduğu ve bu durumun birleşik teşebbüsün fiyat artırma güdüsünü ortadan kaldırabileceği belirtilir.

Göcek Village Port Marina ile Göcek Exclusive Marina için yapılabilecek alternatif coğrafi pazar tanımlarında ilgili ürün pazarı bakımından işlemin önemli bir yoğunlaşma artışına yol açmayacağı değerlendirilir.

Alan Kiralama Hizmetleri Bakımından: İstanbul City Port Marina, Göcek Village Port Marina ve Göcek Exclusive Marina için yapılabilecek alternatif coğrafi pazar tanımlarında ilgili ürün pazarı bakımından işlemin önemli bir yoğunlaşma artışına yol açmayacağı vurgulanır.

Sonuç

Kurul’un yaptığı incelemeler sonucunda, Beta Marina ve Pendik Turizm’in tüm paylarının Setur tarafından devralınması işleminin 2010/4 sayılı Tebliğ uyarınca izne tabi olduğuna, söz konusu işlemin Koç Holding’in İstanbul City Port Marina bakımından tanımlanan ilgili pazarda hakim duruma gelmesine ve böylece piyasadaki rekabetin önemli ölçüde azaltılmasına yol açacak nitelikte olması nedeniyle, 4054 sayılı Kanun’un 7’inci maddesi uyarınca işleme izin verilmemesine karar verdi.

Ancak Kurul’un bu kararı ilgili ürün ve ilgili coğrafi pazarın belirlenmesi, ciro eşiklerinin aşılıp aşılmadığının saptanması ve işlemin yasaklanmasının dayandığı zayıf ihtimaller ve varsayımlar açısından Karşı Oy Gerekçesinde eleştirilir. Karşı Oy Gerekçesinde ayrıca hukuken Setur’a ait olmayan ve tahliyesi bir başka kurumun kararına bağlı olan Kalamış ve Fenerbahçe Marina gerekçe gösterilerek devralma işlemine izin verilmemesinin de doğru olmadığı belirtilir.

Kurul’un bu kararı Türkiye’deki marina işletmeciliği faaliyetleri başta olmak üzere Türkiye’de gerçekleşen birleşme ve devralmalar açısından oldukça önemlidir. Zira, Kurul’un birleşme ve devralma işlemlerine izin vermediği az sayıda kararı vardır ve bu kararlardaki izin vermeme gerekçeleri diğer birleşme ve devralmalar açısından örnek oluşturur. Ancak kararda Karşı Oy Gerekçesinde de vurgulanan önemli aksaklıklar görülür: (1) İlgili coğrafi pazarın saptanmasında belirsizlikler vardır; işleme konu olan üç marinadan ikisi Göcek’tedir ve bu marinalarla ilgili net bir ilgili coğrafi pazar belirlenmemiştir. (2) Balıkçı barınaklarının ikame olarak dikkate alınıp alınamayacağı yeteri kadar araştırılmamıştır. (3) İşleme konu Pendik marinayla aynı coğrafi pazarda yeni yapılan Tuzla Marina hizmete girmiştir. Ancak bu yeni marinanın etkileri dikkate alınmamıştır. (4) İşlemin bildiriminin zorunlu olması açısından ciro eşiklerinin aşılıp aşılmadığı, ilgili coğrafi pazardaki belirsizlikler nedeniyle, kuşkuludur. (5) Setur’un yoğunlaşmaya neden olarak gösterilen Kalamış ve Fenerbahçe Marinalarının işletme haklarından vazgeçtiği dikkate alınmamıştır.