Taahhüt Ve Şartlı İzin Hakkında Taslak Kılavuz – I

Şubat 2011

1 Ocak 2011 tarihinde yürürlüğe giren 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ[1] (“Tebliğ”) taahhüt ve şartlı izin kurumuna yasal dayanak getirdi. Böylece, işlem taraflarına, rekabet sorunlarına yol açabilecek birleşme ve devralma işlemleri için, bu sorunları giderici taahhüt sunma, Rekabet Kurulu’na da (“Kurul”), bu işlemlere şartlı izin verme imkânı tanındı.

Tebliğ’in yayımlanmasını müteakip, bu kurumun uygulanma usulünün tam olarak belirlenmesi amacıyla, Birleşme / Devralma İşlemlerinde Rekabet Kurumunca Kabul Edilebilir Çözümlere İlişkin Kılavuz Taslağı[2] (“Taslak Kılavuz”) hazırlandı ve 7 Şubat 2011 tarihinde Rekabet Kurumu’nun resmi internet sayfasında yayımlanarak kamuoyunun görüşüne açıldı.

Taslak Kılavuz, tıpkı Avrupa Birliği hukukunda uygulanmakta olan Komisyon’un Konsey Tüzüğü Uyarınca Kabul Edilebilir Tedbirlere İlişkin Duyurusu[3] (“Duyuru”) gibi, olaya özgü incelemeyi bertaraf etmeksizin, taahhütlere ilişkin ilkeleri, taahhütlerin karşılaması gereken nitelikleri ve taahhütlerin yerine getirilmesini sağlayacak koşul ve yöntemleri düzenliyor.

Bu ayki Hukuk Postamızda, taahhütlerin özellikleri, türleri, Kurul’a nasıl ve ne zaman sunulmaları gerektiği ve uygulanmamalarının yaptırımı inceleniyor.

Taahhütlerin Özellikleri

Taslak Kılavuz taahhütler için birçok özellik öngörüyor:

Taahhütler İşlem Taraflarınca İradi Olarak Sunulmalıdır

. Taslak Kılavuz taahhütlerin ancak işlem taraflarınca sunulabileceğini, Kurul’un tek taraflı olarak bir koşul getiremeyeceğini ve taraflarca sunulmuş olan taahhütleri de değiştiremeyeceğini ifade ediyor. Böylece Kurul, bir yoğunlaşma[4] işleminin ilgili pazarda rekabet sorunlarına yol açabileceğine kanaat getirirse, bu işlemi doğrudan reddetmek yerine, işlem taraflarından işlemin yol açabileceği rekabet sorunlarını ortadan kaldıracak taahhütler sunmasını ister. Ancak Kurul, tarafları taahhüt sunmaya zorlayamaz, taahhüt sunup sunmamak tamamen tarafların yetkisindedir.

Duyuru ile uyum içinde olan bu düzenleme iki açıdan çok isabetlidir. Öncelikle, Taslak Kılavuz ile belirlenen amaca kolayca ulaşılabilecektir. Zira işlemi en iyi taraflar bildikleri için, yoğunlaşma işlemine en uygun taahhütleri de ancak kendileri belirleyebilir. Ayrıca, Kurul’un davranışı da yeknesaklaştırılmıştır. Bundan böyle, Kurul, taraflarca önerilen herhangi bir taahhüt bulunmamasına rağmen, şartlı izin kararı veremeyecektir[5].

Taahhütler Orantılı Olmalıdır.

Orantılılık ilkesi, taahhütlerin taraflarca sunulması gerekliliğinin diğer bir nedenini oluşturur. Zira Kurul, işlem tarafları ile işlem hakkında taraflar kadar bilgiye sahip olmadığı için, taraflar için orantısız taahhüt öngörebilir.

Taslak Kılavuz, Duyuru’ya benzer şekilde, taahhütlerin orantılı olması gerektiğini söylemekle yetiniyor, ancak bu ilkenin tanımını vermiyor. Orantılılık ilkesinin tanımının da Taslak Kılavuz’a dâhil edilmesi uygun olur.
Orantılılık ilkesinden anlaşılması gereken, amacın gerçekleşmesi için uygun ve gerekli olanın ötesine geçilmemesi, birden fazla tedbir söz konusu olduğunda, en az külfetli olana başvurulması ve neden olunan sakıncalarla gözetilen amaçlar arasında bir denge olmasıdır.

Taahhütler Etkin ve Uygulanabilir Olmalıdır.

Taraflarca önerilecek taahhütler[6] etkin olmalıdır. Başka bir deyişle, taahhütler yoğunlaşma işlemi sonucunda ortaya çıkabilecek rekabet sorunlarını “duraksamaya yer bırakmayacak ve sürdürülebilir bir biçimde gidermelidir”. Taahhütler ayrıca mümkün olan en kısa sürede uygulanabilir de olmalıdır. Aksi takdirde, pazar koşullarında bir değişiklik meydana gelmesi veya olağanüstü ya da beklenmedik bir halin gerçekleşmesi durumunda, taahhütler amacını yitirecek ve rekabet sorunlarını gidermek için yetersiz kalacaktır.
Kurul’un taraflarca sunulan taahhütlerin yukarıda yer alan koşulları yerine getirip getirmediğini değerlendirebilmesi için, taraflar Kurul’a, taahhütler ile beraber, taahhütlerin içeriğine, ne şekilde uygulanacağına ve rekabet sorunlarını nasıl gidereceğine dair detaylı bilgi de sunar. Fakat Kurul, değerlendirmesini sadece taraflarca sunulmuş bilgiler dâhilinde gerçekleştirmez. Kurul, değerlendirmesinde ayıca tarafların ve rakiplerin pazardaki konumu, taahhütlerin taraflarca etkili olarak tam ve zamanında uygulanabilirliği gibi unsurları da pazar koşulları çerçevesinde değerlendir.
Dolayısıyla, işlem sonucunda çıkabilecek rekabet sorunlarını giderici taahhüt sunmak tarafların, bu taahhütleri değerlendirmek de Kurul’un sorumluluğundadır.

Duyuru’ya paralel olan bu düzenlemenin çok isabetli olduğu kuşkusuzdur. Ancak Taslak Kılavuz ile belirlenen hedefe daha kolay ulaşılabilmesi için:

  • Duyuru’da olduğu gibi, “gözden geçirme” hükmünün de Taslak Kılavuz’a dâhil edilmesi gerekir. Zira bu hüküm, pazar koşullarında değişiklik gibi, olağanüstü bir halin gerçekleşmesi halinde, taraflara taahhütlerini değiştirme olanağı veriyor. Böylece, Kurul, işlemi doğrudan reddetmek yerine, işlemi, revize edilmiş taahhütler kapsamında yeniden değerlendiriyor.
  • Kurul’un düzgün bir inceleme yapıp, ekonomiye faydalı bir karar verebilmesi için, taraflarca verilecek bilgi ve belgelerin doğru olması gerektiği ifade edilmelidir. Zira taraflarca verilecek bilgi ve belgeler taahhüt ve şartlı izin kurumunun kilit taşını oluşturuyor.
  • Taahhütlerin hayata geçirilmesi için belli bir süre öngörülmelidir. Aksi takdirde, taahhüdün hayata geçirilmesi beklenenden daha fazla sürede gerçekleşebilir ki bu durum beklenenin aksine bir sonuç doğurur.

Taahhüt Türleri

Taahhüt türleri gelecek makalede ayrıntılı olarak ele alınacaktır. Ancak şimdiden bazı temel konulara kısaca değinilebilir.
Taslak Kılavuz, Duyuru’ya paralel bir şekilde, taahhütlerin yapısal ve davranışsal olabileceğini açıklıyor. Yapısal taahhütler, ayrıştırma gibi, teşebbüsün yapısında değişiklik meydana getiren ve devir gibi, ani bir şekilde uygulanabilen, bu sebeple de kısa süreli denetim gerektiren taahhütleri ifade eder. Davranışsal taahhütler ise, tarafların ilerideki pazar davranışlarına ilişkin taahhütlerdir. Bu taahhütler, yapısal taahhütlerin aksine, uzun vadede uygulanabilir olmaları sebebiyle, uzun süreli denetim gerektirir.

Taslak Kılavuz, her ne kadar yapısal ve davranışsal taahhütlerin sunulabileceğini ifade etse de, davranışsal taahhütlerin uygulanmasını fiilen yapısal bir taahhüdün olmaması koşuluna bağlıyor. Taslak Kılavuz uyarınca, davranışsal taahhütler ancak yapısal çözümlerle benzer düzeyde etkinliğe ulaşabilecek nitelikte ve eş etkili bir yapısal taahhüdün bulunmadığı hallerde kabul edilir.

Oysa davranışsal taahhütler, tıpkı yapısal taahhütler gibi, çok etkili olabilir. Bu sebeple, davranışsal taahhütlerin uygulanması, yapısal taahhüdün yokluğuna bağlanamaz. Kaldı ki, orantılılık ilkesi, hedeflenen amacı gerçekleştirmeye yeterli bir davranışsal taahhüdün olması halinde, bu taahhüdün kabulünü gerektirir. Zira davranışsal taahhütler hemen her zaman yapısal taahhütlere göre daha az masraflı ve daha az külfetlidir. Bu sebeplerle, Taslak Kılavuz’da davranışsal taahhütlere ilişkin değişiklik yapılması ve bu taahhütlerin kabulünün yapısal taahhüdün yokluğundan bağımsızlaştırılması gerekir.

Taahhütlerin Kurul’a Sunulması

Taslak Kılavuz, taahhütlerin Kurul’a bildirimle veya bildirimden sonra ön inceleme veya nihai inceleme aşamalarında sunulabileceğini öngörüyor. Tebliğ’in ekinde yer alan bildirim formunda da, taahhütlerin sunulabilmesi için özel bir bölüm yer alıyor[7].

Taahhütlerin Ön İnceleme Aşamasında Sunulması.

Taslak Kılavuz, taahhütlerin ön inceleme aşamasında kabul edilebilmesini, rekabet sorunlarının açık ve basit bir şekilde tespit edilebilmesi ve bu açık sorunu gidermeye yönelik sunulan taahhütlerin bir o kadar belirgin ve basit olmasına bağlıyor. Bu bağlamda, taraflarca üstlenilen esasa ve uygulamaya ilişkin taahhütler tam ve ayrıntılı olarak sunulmalı ve usulüne uygun olarak yetkilendirilmiş bir kişi tarafından imzalanmış olmalıdır. Taraflar ayrıca, ön inceleme aşamasındaki süre kısıtı nedeniyle, Kurul’a taahhütlere ilişkin yeterli bilgiyi zamanında sunmalıdır.

Her ne kadar Taslak Kılavuz ile getirilen bu düzenleme Duyuru ile paralel olsa da, yoğunlaşma işlemi sonucunda ortaya çıkacak rekabet sorunları ile bunları bertaraf etmek için sunulan taahhütlerin derinlemesine bir inceleme gerektirmeyecek kadar açık olması gerektiği açıklanmamıştır. Oysa bu husus ön inceleme aşamasının temelini oluşturur. Bu sebeple, bu hususların da Taslak Kılavuz’a açık bir şekilde dâhil edilmesi gerekir.

Taahhütlerin Nihai İnceleme Aşamasında Sunulması.

Taslak Kılavuz, taahhütlerin en geç nihai inceleme raporuna ilişkin yazılı savunma ile birlikte sunulabileceğini öngörüyor ve bu aşamanın uzunluğu sebebiyle, taahhütlerin, nihai inceleme aşamasının başında sunulmuş olmaları koşuluyla, ikinci yazılı savunma ile beraber geliştirilebileceklerinin altını çiziyor.

Bu aşamada sunulan taahhütler, kural olarak, Kurul’un nihai kararına kadar askıdadır. Ancak taahhütleri incelemekle görevli meslek personeli, nihai inceleme raporunun tamamlanmasından önce, taahhütlerin rekabet sorunlarını çözmeye yeterli olduğu kanaatine varırsa, yasal sürenin bitmesini beklemeden taahhütleri hazırlayacağı raporla birlikte Kurul’un gündemine sunar.

Görüldüğü üzere, nihai inceleme aşamasında da, taahhütlere ilişkin karar nihai rapordan önce verilebiliyor. Dolayısıyla, taahhütlerin, zaman geçmeksizin değerlendirilebilmesi için, bu aşamada da taraflarca tam ve doğru bilgi verilmesi şarttır. Ancak bu husus Taslak Kılavuz’da belirtilmemiştir. Ayrıca, taahhütlerin taraflarca Kurul’a nasıl sunulması gerektiği de belirtilmemiştir. Oysa taahhütler, burada da, ön inceleme aşamasında olduğu gibi, usulüne uygun olarak yetkilendirilmiş bir kişi tarafından imzalanmış şekilde Kurul’a sunulur. Bu sebeple, bu unsurlar ya bu bölüm altında yeniden sayılmalı, ya da ön inceleme aşamasına atıfta bulunulmalıdır.

Koşul ve Yükümlülük Ayrımı ve Bunlara Uyulmamasının Yaptırımı

Taslak Kılavuz, tıpkı Duyuru’da olduğu gibi, koşul ile yükümlülük kavramlarının farklı şeyleri ifade ettiğini belirtiyor, ancak bu iki kavramın tanımını vermek yerine, bu iki kavram arasındaki farkı örnekleme yoluyla açıklıyor. Taslak Kılavuz, bir iş biriminin elden çıkarılmasının koşul niteliğinde olduğunu, bir elden çıkarma uzmanının atanmasının ise, bir yükümlülük niteliğinde olduğunu belirtiyor. Oysa tıpkı Duyuru’da olduğu gibi, bu iki kavramın tanımının da verilmesi gerekir. Bu bağlamda, Taslak Kılavuz’a şartın, Kurul’un taahhütleri dikkate alarak belirlediği ve bunlar doğrultusunda yoğunlaşma işlemine izin verdiği konuları, taahhüdün ise, bu konulara ulaşılması için belirlenen aşamaları / araçları ifade ettiği dâhil edilmelidir.

Bununla beraber, Taslak Kılavuz, koşula ve şarta uyulmamasının yaptırımlarını da belirliyor. Bu çerçevede, Taslak Kılavuz, koşula uyulmamasının izin kararını kendiliğinden geçersiz hale getireceğini, yükümlülüğe uyulmamasının ise, ilgili taraflar hakkında idari para cezası uygulanmasına sebep olacağını açıklıyor. Taslak Kılavuz tarafından getirilen bu düzenleme çok yerindedir. Zira Duyuru’daki yükümlülüğe uyulmaması halindeki yaptırım karmaşası Taslak Kılavuz’a alınmamış, bu halde uygulanacak yaptırım kesin olarak belirlenmiştir.

Sonuç

Taslak Kılavuz yoğunlaşma işlemleri için adeta bir yol harita oluşturuyor. Bu sebeple, Taslak Kılavuz’un amacına ulaşabilmesi için, yukarıda yer alan maddi önerilerin de dikkate alınmasında yarar vardır.
Bununla beraber, Taslak Kılavuz’un kolay kullanılabilmesi ve anlaşılabilmesi için, bazı şekli değişiklikler de yapılmalıdır. Kuş bakışı olarak önerilen şekli değişiklikler şöyledir:

  • Yukarıda açıklanan öneriler benimsenirse, bu öneriler ayrı ayrı maddelerde düzenlenmeli ve her bir maddeye başlık verilmelidir;
  • Gereksiz tekrarlar çıkartılmalı, Taslak Kılavuz’un planı yeniden ele alınmalıdır;
  • Örneklemelerin yanı sıra, Duyuru’da olduğu gibi, bugüne kadar verilmiş kararlara da atıf yapılmalıdır. Böylece Kurul’un uygulaması daha kolay anlaşılır;
  • Taslak Kılavuz’da sıkça kullanılan “çözüm önerisi” kavramı “taahhüt” kavramı ile değiştirilmelidir. Zira Taslak Kılavuz tarafların öneri getirmesini değil, belli bir davranışı taahhüt etmesi halini düzenliyor.

 


[1] Resmi Gazete, 07.10.2010, 27722.
[2] Taslak Kılavuz’a ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/images/file/BD-Cozumlerine_Iliskin_Kilavuz_Taslagi.pdf.
[3] Avrupa Birliği Resmi Gazetesi, 2008/C – 267/01.
[4] Taslak Kılavuzda “Birleşme ve Devralma” yerine “Yoğunlaşma” kavramı kullanılmış ve bu kavramın birleşme, devralma ve tam işlevsel ortak girişimleri kapsayacak şekilde kullanıldığı belirtilmiştir.
[5] Kurul’un, taraflarca taahhüt sunulmamış olmasına rağmen, şartlı izin verdiği birçok kararı vardır: Metro / Migros Kararı, 19.03.1998, 57/424-52; POAŞ Kararı, 18.02.1999, 99-8/66-23, Glaxo Wellcome / SmithKline Kararı, 03.08.2000; 00-29/308-175; Toros Tarım / Sümer Holding Kararı, 21.02.2008; 08-16/189-62 ve Doğan Gazetecilik / Vatan Gazetesi Kararı, 10.03.2008; 08-23/237-75.
[6] Taslak Kılavuz’un ilgili bölümünde “taahhüt” kavramı yerine “çözüm önerisi” kavramı tercih edilmiştir. Ancak Makalede bu kavram yerine “taahhüt” kavramı kullanılıyor.
[7] Taahhütler, bildirim formunun 11.5’inci bölümünde sunulabilir. Bildirim formu için bkz. dn. 1.