Taahhüt Ve Şartlı İzin Hakkında Taslak Kılavuz – II

Mart 2011

Geçen ayki Hukuk Postamızda 7 Şubat 2011 tarihinde Rekabet Kurumu’nun resmi internet sitesinde yayımlanan ve kamuoyunun görüşüne açılan Birleşme / Devralma İşlemlerinde Rekabet Kurumunca Kabul Edilebilir Çözümlere İlişkin Kılavuz Taslağı’nın[1] (“Taslak Kılavuz”) ilk bölümü incelendi. Bu bağlamda, taahhütlerin özellikleri, türleri, Rekabet Kurulu’na (“Kurul”) nasıl ve ne zaman sunulmaları gerektiği ve uygulanmamalarının yaptırımları anlatıldı[2].
Bu ayki Hukuk Postamızda, Taslak Kılavuz’da yer alan taahhüt türleri, taahhütlerin uygulanması ve bunların denetlenmesi ayrıntılı olarak ele alınıyor.

Taahhüt Türleri

Taslak Kılavuz, Komisyon’un Konsey Tüzüğü Uyarınca Kabul Edilebilir Tedbirlere İlişkin Duyurusu’na[3] (“Duyuru”) benzer şekilde üç tür taahhüt öngörüyor. Ancak taraflar bu taahhütler ile sınırlı değil, Kurul’a, bir yoğunlaşma[4] işlemi sonucunda ilgili pazarda ortaya çıkabilecek sorunları tamamen yok edebilecek başka taahhütler de sunabilir.
Taslak Kılavuz kapsamında düzenlenen taahhüt türleri aşağıdaki gibidir:
Bir İş Biriminin Elden Çıkarılması. Taslak Kılavuz, hâlihazırda pazarda tek başına yaşayabilirliği ve rekabet edebilirliği konusunda şüphe bulunmayan bir iş biriminin,

  • bütünüyle elden çıkarılmasının ya da
  • çeşitli varlıklarının bir araya getirilmesi ve/veya mevcutlarından bazılarının çıkarılmasının (“carve-out”),

bir yoğunlaşma işlemi sonucunda ilgili pazarda ortaya çıkabilecek sorunları en etkili şekilde yok edebilecek taahhüt türü olduğunu belirtiyor. Bu sebeple, Taslak Kılavuz bu taahhüdü çok ayrıntılı düzenliyor.

Bir iş birimini elden çıkarma taahhüdünün kabul edilebilmesi, elden çıkarılacak iş biriminin uzun vadede etkili olarak işlem tarafı teşebbüsle rekabet edebilecek şekilde varlığını sürdürebilir yapıda ve kendisinden işbirliği gerektirmeyecek şekilde işlem taraflarından bağımsız olmasına bağlıdır. Bu sebeple, olası bir alıcının finansal kaynakları taahhüdün değerlendirilmesinde dikkate alınmaz.

Kurul’un, bir iş biriminin elden çıkarılması taahhüdünü inceleyebilmesi için, taahhüt kapsamında aşağıdaki unsurlar yer almalıdır:
Elden Çıkarmanın Kapsamı. Taslak Kılavuz, elden çıkarmanın kapsamının kesin ve detaylı bir şekilde belirtilmesi gerektiğinin altını çiziyor. Bu bağlamda, elden çıkarmanın kapsamına, her işlemin özelliğine göre, pazardaki rekabetçi faaliyetin uygun bir rakip tarafından yürütülmesine imkân tanıyacak üretim, dağıtım veya satış gibi maddi varlıklar ve personel yapılanması veya mevcut mal ya da hizmet anlaşmaları da eklenmelidir. Bu varlıklara ek olarak ayrıca, gayri maddî varlıklar da eklenebilir. Gayri maddî varlıklarda en önemli unsur, ilgili tarafların bu varlıklarla ilgili tüm haklarından vazgeçmesi ve bunların uygun alıcının elinde derhal rekabetçi ve yaşayabilir bir varlığa dönüşmesidir. Zira yukarıda da ifade edildiği üzere, önemli olan, elden çıkarılacak iş biriminin tek başına yaşayabilir, yani işlem taraflarıyla rekabet edebilir ve onlardan bağımsız olmasıdır.

Geri Almama Koşulu. Taslak Kılavuz, taahhüdün etkisini korumak için, işlem tarafının elden çıkarılan iş biriminin tamamı veya bir kısmı üzerinde gelecekte herhangi bir hak kazanımını engelleyici nitelikte bir koşul içermesi gerektiğini öngörüyor.

Uygun Alıcı. Uygun alıcı ayrıştırmada kilit noktayı oluşturuyor. Zira elden çıkarılan iş birimi ancak onun aracılığıyla gerçek ve etkin rekabeti sağlayabilir. Bu sebeple, uygun alıcı taraflardan bağımsız ve devraldığı iş biriminin pazarda hem taraf hem de diğer rakiplerle rekabet edebilmesini temin edecek ekonomik kaynağa, bilgiye ve isteğe sahip olmalıdır. Uygun alıcı ayrıca, taahhütlerin gerçekleşmesinde herhangi bir gecikmeye yol açmamalı ve yeni rekabet sorunlarına da neden olmamalıdır. Tâbidir ki uygun alıcı için sayılan bu özellikler genel özelliklerdir, her işlemin özelliğine göre, uygun alıcının taşıması gerekli başka özellikler de aranabilir.

Rakiplerle Bağların Koparılması. Taslak Kılavuz, taraflar veya rakipler arasındaki bağların rekabet sorunlarına sebep olduğu durumlarda, bu bağların kesilmesinin taahhüt olarak Kurul’a sunulabileceğini düzenliyor.
Taslak Kılavuz, tıpkı Duyuru’da olduğu gibi, taraflar arasındaki bağların nasıl kesilebileceğini örnekleme yoluyla düzenliyor. Bu bağlamda, azınlık payların devri, çapraz yönetici yapılarının ortadan kaldırılması veya rakipler arası anlaşmaların sona erdirilmesi hallerini sayıyor.

Elden Çıkarma Dışındaki Taahhütler. Taslak Kılavuz, Duyuru’ya paralel bir şekilde, elden çıkarma taahhüdü dışında üç tür taahhüt öngörüyor:
Davranışsal Taahhütler. Taslak Kılavuz, davranışsal taahhütlerin ancak yapısal bir taahhüdün uygulanmasının olanaklı olmadığı hallerde kabul edilebileceğini düzenliyor. Oysa geçen ayki Hukuk Postamızda da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, davranışsal taahhütler de, tıpkı yapısal taahhütler gibi, çok etkili olabilir. Bu sebeple, davranışsal taahhütlerin uygulanması, yapısal taahhüdün yokluğuna bağlanamaz.

Erişim İzni. Taslak Kılavuz, bir yoğunlaşma işlemi sonucunda meydana gelen rekabet sorunlarının pazar kapama etkisi yaratması halinde, işlem taraflarının, yapısal bir taahhüt ile aynı etkiyi yaratacak altyapı, dağıtım ağı veya know-how ya da patent veya diğer fikrî mülkiyet hakları gibi bazı anahtar bilgilere erişim izni verebileceklerini düzenliyor. Taslak Kılavuz ayrıca, bu taahhütlerin kolayca izlenebilmesini sağlamak için, taahhütlerin izlemeye ilişkin yöntem ve araçları da içermesi gerektiğinin altını çiziyor.

Uzun Süreli Münhasır Anlaşmalarının İptali. Bazen yoğunlaşma işlemleri, zaten var olan bazı sözleşmelerin rekabet için olumsuz etki yaratmalarına sebep olur. Bu durum genellikle uzun süreli münhasır anlaşmalarının varlığında görülür. Bu sebeple, Taslak Kılavuz, bu anlaşmalarının iptalinin Kurul’a işlem taraflarınca taahhüt olarak sunulabileceğini düzenliyor[5] ve taraflara ayrıca, anlaşmalar nedeniyle ortaya çıkan pazar kapama etkisinin fiilen de ortadan kalktığını ortaya koyma yükümlülüğü getiriyor.

Taahhütlerin Uygulamaya Geçirilmesinin Tabi Olduğu Koşullar

Taslak Kılavuz, bir iş birimini elden çıkarma taahhüdünün uygulanmasına ilişkin oldukça ayrıntılı, diğer taahhütlerin uygulanmasına ilişkin ise, daha kısa ve genel düzenlemeler getiriyor.

İlgili düzenlemeler aşağıdaki gibidir:
Bir İş Birimini Elden Çıkarma Taahhüdünün Uygulanması. Bu taahhüdün uygulanması birçok aşamadan oluşuyor.
Uygun Alıcının Belirlenmesi. Uygun alıcının belirlenmesi, nihai sözleşmenin akdedilmesi aşaması ve elden çıkarmanın sonuçlandırılması aşaması olmak üzere, iki aşamadan oluşuyor.

Nihai sözleşmenin akdedilmesi aşaması olan ilk aşama da iki alt aşamadan oluşuyor. “Tarafların alıcı bulma dönemi” olarak adlandırılan ilk alt aşama, tarafların uygun alıcıyı aradıkları dönemi ifade ediyor ve altı ayda tamamlanması gerekiyor. Tarafların başarısız olması halinde ise, “uzmanla elden çıkarma” olarak adlandırılan ikinci alt aşamaya geçiliyor. Bu aşamada, elden çıkarma uzmanı, herhangi bir asgarî fiyat gözetmeksizin iş birimini elden çıkarma yetkisini elde ediyor ve üç ay içinde uygun bir alıcı bulması gerekiyor.

Elden çıkarmanın sonuçlandırılması olan ikinci aşama ise, satış anlaşmasının uygulanarak iş biriminin elden çıkarılmasını ifade ediyor ve üç ayda tamamlanması gerekiyor.

Alıcının ve Satış Anlaşmasının Onaylanması. Kurul, hem alıcıyı hem de kendisiyle yapılan satış anlaşmasını onaylar.
Kurul, alıcıyı değerlendirirken, tarafların ve elden çıkarma uzmanının gerekçeli önerisine ve önerilen alıcının iş planına bakar. Bu bağlamda, Kurul, alıcının yeterli finansal kaynaklara sahip olmasını ve ilgili diğer kurum ve kuruluşlardan gerekli izinleri alabilecek konumda olmasını gözetir.

Kurul ayrıca satış anlaşması ve taraflarla alıcı arasında yapılacak diğer tüm anlaşmaları da değerlendirir. Bu kapsamda, Kurul, söz konusu anlaşmaların taahhütlerle uyumlu olup olmadığını inceler.

Tarafların Ara Dönemdeki Yükümlülükleri. Taslak Kılavuz, taraflar için, koşullu izin kararı ile elden çıkarılacak iş biriminin uygun alıcıya devri arasında kalan “ara dönem” için bazı yükümlülükler öngörüyor:

  • Ayırma İçin Adımlar. Elden çıkarılacak iş biriminin ilgili pazarda tek başına varlığını sürdürebilmesi için, bu iş biriminin asıl faaliyetten ayrılması gerekiyor. Bu bağlamda, elden çıkarılacak iş birimine, uygun olduğu ölçüde, bazı varlık ve personelin aktarılması gerekiyor. Taslak Kılavuz ayrıca, elden çıkarma uzmanının bu aşamayı takip edip Kurul’a yazılı bilgi vermesini de öngörüyor.
  • Elden Çıkarılacak İş Biriminin Ara Dönemde Korunması. İşlem tarafları elden çıkarılacak iş biriminin ara dönemde rekabetçi potansiyelini koruma yükümlülüğü altındadır. Bu kapsamda, taraflar, elden çıkarılacak iş birimine ilişkin bütün değerleri basiretli davranarak korumak ve elden çıkarılacak iş birimi üzerinde olumsuz etkiye sahip olabilecek her türlü davranıştan kaçınmakla yükümlüdür.
  • Tarafların Özel Yükümlülükleri. Taslak Kılavuz tarafların, taahhütleri kapsamında, potansiyel alıcıların inceleme (“due diligence”) yapmalarına imkân tanımalarını öngörüyor. Ayrıca, taraflar ile elden çıkarma uzmanının periyodik olarak Kurul’a bilgi vermesini, kapanış anında da, elden çıkarma uzmanının Rekabet Kurumu’na nihaî rapor sunmasını düzenliyor.

Elden Çıkarma Uzmanı. Elden çıkarma uzmanı adeta Kurul’un gözü ve kulağıdır. Bu sebeple, elden çıkarma uzmanı Kurul’un koşullu izin kararını izleyen en kısa sürede taraflarca belirlenerek Kurul’un onayına sunulur. Bu süre gecikmeyi haklı kılacak herhangi bir haklı neden olmadıkça, kısa kararın tebliğinden itibaren otuz günü geçmemelidir. Taraflar, elden çıkarma uzmanının elden çıkarma süreciyle ilgili tüm masraflarını karşılamakla yükümlüdür.
Elden çıkarma uzmanı, iş biriminin ara dönemde bağımsız olarak korunmasını ve taahhütte öngörülen koşullar altında uygun alıcıya devrinin sağlanmasını gözetir.

Elden çıkarma uzmanının görevi, taahhüdün tam ve doğru biçimde uygulanarak elden çıkarma işleminin gerçekleştirildiği hususunun kapanışını onaylayan bir yazıyı Kurul’a sunmasıyla sona erer.

Elden Çıkarma Dışındaki Taahhütlerin Uygulanması. Taslak Kılavuz, elden çıkarma taahhüdüne ilişkin olarak öngörülen düzenlemenin, uygun düştüğü ölçüde, diğer taahhütler bakımından da dikkate alınacağını düzenliyor.
Taslak Kılavuz ayrıca, Duyuru’ya paralel şekilde, Kurul’un davranışsal taahhütlerin uygulanmasını gözetecek bir uzmanın atanması ve taahhütlerin uygulanması aşamasında, taraflarla ilgili üçüncü kişiler arasında ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümü için, hızla devreye girerek taahhütlerin pazar oyuncularınca bizzat uygulanmasını sağlayacak bir tahkim mekanizmasının kurulmasını da öngörüyor.

Sonuç

Taslak Kılavuz, rekabetin ex ante korunması yerine ex post korunmasına olanak veriyor. Bu sebeple, uygulamada karşılaşılabilecek tüm halleri kapsaması ve taahhütlerin denetiminin çok iyi düzenlenmesi gerekiyor.


[1] Taslak Kılavuz’a ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/images/file/BD-Cozumlerine_Iliskin_Kilavuz_Taslagi.pdf.
[2] Geçen ayki Hukuk Postamıza ulaşmak için bkz. http://www.erdem-erdem.av.tr/newsletter.php?katid=12110&id=14673&main_kat=14668&yil=
[3] Avrupa Birliği Resmi Gazetesi, 2008/C – 267/01.
[4] Taslak Kılavuzda “Birleşme ve Devralma” yerine “Yoğunlaşma” kavramı kullanılmış ve bu kavramın birleşme, devralma ve tam işlevsel ortak girişimleri kapsayacak şekilde kullanıldığı belirtilmiştir.
[5] Taslak Kılavuz, her ne kadar sadece uzun süreli münhasır anlaşmalarının iptalini öngörse de, bölümün başlığı çelişkili bir şekilde “Uzun Dönemli Münhasır Anlaşmalarının Değiştirilmesini İçeren Çözümler”dir.