Ercüment Erdem Av. Fatih Işık

Tahkim Anlaşmalarının Atıf (Incorporation) Yoluyla Kurulması

Haziran 2015

Giriş

Uluslararası ticarette, standart sözleşmeler ve genel işlem şartları sözleşme ayrıntılarını düzenlemek ve sözleşme müzakerelerini en aza indirmek için oldukça yaygın olarak kullanılır. Bu şekilde kullanılan standart kural ve sözleşmeler, kendilerine yapılan bir atıf yoluyla taraflar arasında imzalanan asıl sözleşme metnine eklenmiş olur. FIDIC Tip Sözleşmeleri, BIMCO’nun hazırladığı sözleşme metinleri gibi standart sözleşmelerin bir kısmı tahkim şartı da içerir. İşte bu sözleşmelerin, kendilerine yapılan atıf yoluyla taraflar arasındaki anlaşmaya dahil edilmeleri durumunda, bu standart sözleşmelerdeki tahkim şartı da tarafların anlaşmasına eklenir ve bu şekilde tahkim anlaşması yapılmasına “tahkim anlaşmasının atıf (incorporation) yoluyla kurulması” denir.

Genel Olarak

Atıf yoluyla tahkim anlaşmasının hangi şartlarda kurulabileceği uluslararası hukukta tartışılan bir konudur. Şöyle ki, atıf yapılan standart sözleşmeler taraflarca ayrıca imzalanmamış olabileceği için tahkim anlaşmasının yazılılık koşulunu sağlamadığı düşünülebilir[1]. Bu durum öncelikle tahkim anlaşmasının şekline ilişkin olmakla beraber tahkim iradesinin varlığıyla da yakından ilgilidir[2]. Sonuçta şekil kuralları da çoğu zaman tarafların iradelerinin şüpheye yer vermeyecek şekilde ortaya konmasını amaçlar.

Türk Hukuku’nda ve karşılaştırmalı hukukta atıf yoluyla tahkim anlaşması kurulması yönünde çeşitli görüşler mevcuttur. Özellikle tahkim şartına doğrudan atıf yapılmadan tahkim şartını içeren standart sözleşmeye veya genel işlem şartlarına genel olarak atıf yapılması durumunda tahkim anlaşmasının geçerliliği doktrinde tartışma konusudur. Bir görüşe göre tahkim şartına açıkça ve özellikle atıf yapılmadan[3], tahkim şartını içeren standart sözleşmeye veya genel işlem şartlarına genel olarak atıf yapılması durumunda tarafların tahkim iradesi açık değildir[4]. Tahkimin, mahkemelerin yargılama yetkisini bertaraf etmesi sebebiyle tahkim iradesi açıkça belirtilmelidir; standart sözleşmeye yapılan genel atıflar sadece maddi hukuka ilişkin unsurları içerir, bu sebeple standart sözleşmelere yapılan atıflar sırasında tahkim şartına da ayrıca atıf yapılması gerektiği savunulur. Karşıt görüş uyarınca ise milletlerarası ticaret uygulamasında atfın tahkim şartını da kapsadığının belirtilmesi şart olmamalıdır[5]. Basiretli tacir kavramından da hareketle bir metne yapılan atıf ile o metnin esas sözleşmenin bir parçası haline getirilmesi ve buna rıza gösterilmesi durumunda metindeki tüm belgelerin içeriğine hakim olunduğu kabul edilmelidir.

Tahkim şartına açıkça atıf yapılmış olmasının yanı sıra başka unsurlar da tarafların iradesini ortaya koymada kullanılabilir. Örneğin, atıf yapılan metnin, sözleşmenin arkasına eklenmesi tahkim iradesinin açıkça ortaya konmasına yardımcı olabildiği gibi tarafların metinlere ulaşarak tahkim anlaşmasından haberdar olabilmeleri için yeterli imkan sunar. Bunun yanı sıra tarafların durumu, tecrübesi, atfın niteliği, sektörün teamülleri, tarafların daha önce benzer sözleşmeler imzalamış olması gibi unsurlar bu iradenin tespitinde dikkate alınabilir.

Türk Hukuku

Tahkim anlaşmasının yazılı şekilde yapılmasını öngören Milletlerarası Tahkim Kanunu (“MTK”) m. 4/2 uyarınca, “asıl sözleşmenin bir parçası haline getirilmek amacıyla tahkim şartı içeren bir belgeye yollama yapılması halinde de geçerli bir tahkim anlaşması yapılmış sayılır.” Dolayısıyla Türk Hukuku’nda atıf yoluyla tahkim anlaşması kurulmasına açıkça izin verilmiştir.

Yargıtay uygulaması da buna paraleldir. Hatta Yargıtay’ın, MTK yürürlüğe girmeden önce bu yönde alınmış kararları da mevcuttur. Yargıtay 19. HD 1997 tarihli bir kararı ile, sözleşmenin diğer koşullarının FOSFA kurallarına tabi olduğu kabul edildiğinden, tahkim şartı içeren bu kurallar uyarınca hakem heyetine başvurulabileceği ve hakem kararının tenfiz edilebileceği sonucuna varmıştır[6]. Buna göre Yargıtay’ın, New York Sözleşmesi kapsamında geniş yorum yapmak suretiyle benzer bir çözümü kabul ettiği sonucuna varılabilir[7].

Bununla birlikte New York Sözleşmesi, atıf yoluyla yapılan tahkim anlaşmalarının yazılı şekil şartını sağlayıp sağlamadığını düzenlemez. Bu sebeple New York Sözleşmesi’nin yedinci maddesinde ortaya konan “daha elverişli kural” düzenlemesi uyarınca Türk hukukundaki bu düzenleme daha elverişli bir kural kabul edilerek tahkim anlaşması geçerli kabul edilebilir[8].

Uluslararası Hukuk

Atıf yoluyla tahkim anlaşmasının yapılması uluslararası hukukta da kabul edilir. UNCITRAL Model Kanun m.7/2, bu yöntemi açıkça kabul eder. New York Sözleşmesi’nin tahkim anlaşmasının atıf yoluyla kurulmasına dair açık bir hüküm içermemesine rağmen ülke hukuklarında bu yöntem kabul edilir. Zira, atıf yoluyla tahkim anlaşması kurulması, tahkim yoluyla uyuşmazlıkların çözümünü kolaylaştırma ve uluslararası ticaretin ihtiyaçlarını karşılama amacına da uygundur.

Amerikan hukukunda da atıf yoluyla tahkim anlaşması kurulması tarafların tahkim iradesiyle bağlantılı bir konu olarak ve iradenin diğer ortaya konma biçimleriyle beraber değerlendirilir. A.B.D Federal Tahkim Kanunu uyarınca, başka bir sözleşmede bulunan bir tahkim şartı atıf yoluyla ana sözleşmeye dahil edilmektedir. Genel itibariyle A.B.D mahkemelerinin, tahkim anlaşmalarının atıf yolu ile kurulmasında tarafların iradesini incelerken diğer ülke mahkemelerine göre daha az talepkâr davrandığı ifade edilmektedir[9].

Fransız hukukunda da benzer şekilde atıf yoluyla tahkim anlaşması kurulması kabul görür[10]. Ancak Fransız Yüksek Mahkemesi bir kararında, tarafların arasında ticari ilişkilerin hangi kurallara genellikle tabi olduğunu bilmelerine imkân verecek şekilde süregelen bir iş ilişkisi bulunmaması durumunda tahkim şartının temel sözleşmede belirtilmesi gerektiği yönünde hüküm vermiştir[11].

İsviçre hukuku uyarınca atıf yoluyla tahkim anlaşması kurulabilmesi için bu sonucun makul olması ve iyi niyet ilkesine uygun düşmesi gerekir[12]. Alman Medeni Usul Kanunu da bu konuda bir düzenleme getirir ve atfın, atıf yapılan metni sözleşmenin ayrılmaz bir parçası haline getirecek şekilde yapılması durumunda tahkim anlaşmasının varlığını kabul eder[13].

Sonuç

Uluslararası ticarette tarafların sözleşmeleri müzakere ederek en baştan hazırlamak yerine doğrudan standart sözleşmelere ve genel işlem şartlarına atıf yapması oldukça yaygın bir uygulamadır. Bu şekilde temel sözleşmede atıf yapılan bir metnin tahkim şartı içermesi durumunda geçerli bir tahkim anlaşması kurulup kurulmadığı tartışmalıdır. Bazı görüşler yapılan atıfta açıkça tahkim şartına da yer verilmesi gerektiğini belirtirken karşı görüş genel bir atıf ile tahkim anlaşmasının kurulacağını savunur. Burada önemli olan husus tarafların tahkim iradelerinin ne derece tespit edilebildiğidir. MTK Türk hukukunda atıf yoluyla tahkim anlaşmasının kurulabileceğini kabul eder. Ancak uygulamada özellikle tahkim iradesinin varlığı yönünden uyuşmazlık çıkmaması için bu standart sözleşmelere atıf yapılırken tahkim şartına da doğrudan atıf yapılması faydalı olacaktır. Aynı şekilde atıf yapılan sözleşmedeki tahkim şartının uygulama bulmaması isteniyorsa bu durum da uyuşmazlığa yol açmamak adına açıkça belirtilmelidir.



[1] Turgut Kalpsüz, Tahkim Anlaşması, Ünal Tekinalp’e Armağan, Bilgi Toplumunda Hukuk, İstanbul 2003, s. 1038.

[2] Nuray Ekşi, Milletlerarası Deniz Ticaret Alanında “Incorporation” Yoluyla Yapılan Tahkim Anlaşmaları, İstanbul 2010, s. 47-48.

[3] Tahkim şartına açıkça atıf yapılan bir karar için bkz. Yargıtay 11. HD, 01.07.2008 T., 2007/1590 E. ve 2008/8780 K. (www.kazanci.com.tr).

[4] Emre Esen, Uluslararası Ticari Tahkimde Tahkim Anlaşmasının Üçüncü Kişilere Teşmili, İstanbul 2008, s. 164.

[5] Kalpsüz, s. 1039. Açıkça atıf yapılmamasına rağmen geçerli kabul edilen tahkim anlaşması için bkz. Yargıtay 11. HD., 13.6.2005 T., 2004/9458 E., 2005/6114 K. (www.kazanci.com.tr).

[6] Yargıtay 19. HD T. 08.05.1997, E. 1998/9619, K. 1997/4669 (www.kazanci.com.tr).

[7] Ercüment Erdem, Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizinde Yazılılık Koşulu, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu XXVI, s. 26.

[8] Erdem, s. 26.

[9] Gary B. Born, International Commercial Arbitration (Second Edition), Kluwer Law International 2014, s. 824.

[10] Esen, s. 160.

[11] Born, s. 820, dn. 1006

[12] Esen, s. 152.

[13] Kalpsüz, s. 1039.