Ercüment Erdem Prof. Dr. H. Ercüment Erdem

Tahkimde Gönüllü Belge İbrazı: Kara Avrupası Yaklaşımı

Aralık 2020

Giriş[1]

Tahkimde belge ibrazının önemi inkâr edilemez. Taraflar iddia ve savunmalarında gerek duydukları belgelerin karşı taraftan ibrazını isteyebilmelidir. Belge ibrazı ve delillere ilişkin olanlar da dâhil olarak milletlerarası tahkimde uygulanan usul kuralları farklı hukuk geleneklerine bağlı taraflar ve uygulamacılar için sıcak bir tartışma konusu olmayı sürdürüyor. Uyuşmazlıkta başarılı olmak büyük ölçüde tarafların iddia ve savunmalarını kanıtlamalarına bağlı olduğundan, taraflar için kendilerine en uygun usul kurallarını seçmek hayati öneme sahiptir.

Belge ibrazı ve delillere ilişkin olanlar da dâhil olarak milletlerarası tahkimde uygulanan usul kurallarını belirlemek gerektiğinde taraflar, uyuşmazlığın niteliğine göre, Anglo Sakson hukuk sisteminde (“common law”) benimsenen discovery veya Kara Avrupası hukuk sisteminde benimsenen gönüllü belge ibrazı (“voluntary production”) yöntemlerinden birini benimseyebilir. Bu doğrultuda taraflar kendi usul kurallarını yazabilecekleri gibi kurumsal tahkim kurallarına veya kurumsal usul kurallarına veya milletlerarası uyuşmazlıklarda genellikle benimsenen kurallara atıf yapabilirler. Taraflar bu yönde anlaşamadıkları takdirde, uygulanacak usul kuralları, tahkim yeri hukuku tarafından belirlenir. Bu nedenle, belge ibrazında Kara Avrupası hukuk sisteminin yaklaşımını anlamak önemlidir.

Uygulanacak Usul Kurallarına Karşılaştırmalı Hukuk Açısından Genel Bakış

Delillerin toplanması ve belge ibrazı tahkim yargılamasının en önemli konuları arasındadır. Her ne kadar, Kara Avrupası hukuk sistemlerinde re’sen araştırma geleneği (“inquisitorial tradition”) ve delillerin toplanmasının büyük ölçüde mahkemeler tarafından yerine getirilmesi, taraflara belge ibrazı konusunda çok söz hakkı bırakmasa da, bu yaklaşım milletlerarası tahkimde farklılaşır[2].

Milletlerarası Tahkimde Uygulanacak Usul Kuralları

Sözleşme özgürlüğü ve irade serbestliği ilkelerine uygun olarak neredeyse tüm Kara Avrupası hukuk sistemlerinde taraflar, tahkimde uygulanacak usul kurallarını belirlemekte özgürdür. Tarafların böyle bir seçim yapmamaları durumunda, milletlerarası tahkimde uygulanacak usul kuralları devletten devlete farklılık gösterebilir. Bazı devletlerde, yasama organı milletlerarası tahkim ile ulusal tahkim arasında ayrım yapar ve bunları farklı kanunlarda düzenler. Bu ikili sistem Türkiye ve İsviçre’de geçerliyken, Fransa ve Almanya’da tek bir kanun hem milletlerarası hem de ulusal tahkimi düzenler.

Türkiye’de, Milletlerarası Tahkim Kanunu (“MTK”) milletlerarası ticari tahkime ilişkin usul ve esasları ele alır. MTK, Birleşmiş Milletler Milletlerarası Ticaret Hukuku Komisyonu tarafından hazırlanan Milletlerarası Ticari Tahkim Hakkında Model Kanun (“UNCITRAL Model Kanunu”) esas alınarak hazırlandı. Eğer uyuşmazlık bir yabancılık unsuru içermezse ve tahkim yeri Türkiye’de ise, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (“HMK”) iç tahkime ilişkin kuralları uygulama alanı bulunur.

İsviçre’de, milletlerarası ticari tahkime İsviçre Milletlerarası Özel Hukuka İlişkin Federal Kanunu’nun (“Swiss Federal Private International Law Act”) 12. Bölüm hükümleri (“İsvMÖHUK”) uygulanır. Bu kanun UNCITRAL Model Kanunu esas alınarak hazırlanmamış olsa da aralarında önemli bir fark yoktur. İsvMÖHUK tarafından öngörülen uygulanma şartları yerine gelmezse, İsviçre Medeni Usul Kanunu’nun (“Swiss Civil Procedure Code”) iç tahkime ilişkin hükümleri (“İsvMUK”) uygulanır. Türk hukukuna benzer şekilde İsviçre’de de tahkim konusunda iki farklı mevzuat vardır: birisi milletlerarası ticari tahkimi, diğeri de iç tahkimi düzenler.

Fransa’da, Türk ve İsviçre hukuklarından farklı olarak tahkime ilişkin tek bir kanun vardır. Fransız Medeni Usul Kanunu’nun (“French Code of Civil Procedure”) IV. Kitabı (“FrMUK”), iki ayrı başlık altında iç tahkimi ve milletlerarası tahkimi düzenler. Bu nedenle Fransız yasa koyucusunun da, iç tahkimi ve milletlerarası tahkimi aynı kanunda olsa da farklı düzenlemelere bağlayarak iki başlı bir sistem benimsediği söylenebilir.

Almanya’da, Fransa’nın aksine, UNCITRAL Model Kanunu yasalaştırılmıştır. Alman Medeni Usul Kanunu’nun (“German Code of Civil Procedure”) Onuncu Kitabı (“AlmMUK”) tahkim yeri Almanya’da bulunan tüm tahkimlere uygulanır. AlmMUK, uygulanacak usul kuralları açısından, iç tahkim ve milletlerarası tahkim arasında bir fark gözetmez.

Deliller ve Belge İbrazı

İrade serbestisi ilkesi uyarınca, taraflar delillere ve belge ibrazına ilişkin olarak uyuşmazlıklarına uygulanmasını istedikleri usul kurallarını seçmekte özgürdür. Türkiye, İsviçre ve Almanya’da, hakem heyetinin delillerin toplanmasında ve belge ibrazında zorlayıcı gücü (“coercive power”) yoktur. Buna karşın Fransa’da hakem heyeti böyle bir zorlayıcı güçle donatılmıştır.

Türkiye’de, MTK nelerin delil olarak kabul edilebileceğine ilişkin bir liste vermez, ancak delillerin toplanmasında ve bilirkişilerin atanmasında hakem heyetinin yetkisini düzenler. Bununla beraber, taraflar ve üçüncü kişiler hakem heyetinin delillerin toplanmasına ilişkin kararlarını kendiliklerinden yerine getirmedikleri zaman, hakem heyetinin zorlayıcı yetkisi yoktur ve mahkemelerden yardım alınması gerekliliği doğar.

İsviçre’de, İsvMÖHUK m. 184 (1) hakem heyetinin delillerin toplanması sürecindeki yetkisini açıkça düzenler. Her ne kadar nelerin delil olarak kabul edileceğine ilişkin bir düzenleme yoksa da, İsvMÖHUK 12. Bölüm çerçevesinde hakem heyeti belgeler, olgu tanıkları ve uzman tanıklar, keşif gibi genel olarak kabul edilen delilleri değerlendirir.

Fransa’da, FrMUK m. 1467 uyarınca, taraflar aksini kararlaştırmadıkça, hakem heyeti delillere ve diğer usulü konulara ilişkin gerekli adımları atar. Türk ve İsviçre hukuklarının aksine, Fransız hukuku bir aşama daha ileri giderek, hakem heyetine tarafların hakem heyeti kararlarına uymasını sağlayacak yaptırımları kullanma yetkisi de verir.

Almanya’da, taraflar başka türlü anlaşmadığı sürece, hakem heyeti ne tür delilleri kabul edeceği ve bunları nasıl değerlendireceği hakkında, uygun gördüğü şekilde karar verir. Hakem heyeti belge ibrazına karar verebileceği gibi, olgu tanıklarını ve uzman tanıkları dinlemek üzere duruşmaya davet edebilir[3]. Bununla birlikte hakem heyetinin belge ibrazı konusunda tarafları zorlayıcı bir yetkisi yoktur.

Mahkeme Yardımı

Her ne kadar hakem heyetleri genellikle delillerin toplanması konusunda ara kararları oluşturma yetkisine sahipse de, pek çok durumda bu ara kararların yerine getirilmesi için mahkemelerin yardımına gerek duyulur. Mahkeme yardımı, aşağıda göreceğimiz Kara Avrupası hukuk sistemini kabul eden devletlerde kabul edilir. Türkiye, İsviçre, Fransa ve Almanya’da kabul gören genel yaklaşım, mahkemelerin taraf iradesi aksine belge ibrazına karar veremeyecekleridir. Bununla beraber, farklı devletler mahkemelerin belge ibrazına ilişkin kararların yerine getirilmemesi durumunda farklı yaptırımlar öngörürler.

Türkiye’de, MTK m. 12/B uyarınca, hakem heyeti delillerin toplanmasında ve belge ibrazında asliye hukuk mahkemesinden yardım isteyebilir. Bu durumda uygulanacak usul MTK’da değil, HMK’da düzenlenir. Bununla beraber, tahkimde tarafların veya üçüncü kişilerin belge ibrazına ilişkin süreç yine de sorunlu olabilir; zira Türk hukukunda mahkemelerin tarafların rızası hilafına onları delil veya belge vermeye zorlayacak bir güçleri yoktur.

İsviçre’de, İsvMÖHUK m. 184 (2) mahkeme yardımını düzenler. Hakem heyeti veya hakem heyetinin uygun bulması halinde taraflardan biri, diğer tarafın hakem heyeti kararlarını yerine getirmemesi halinde, mahkemeden yardım isteyebilir. Bu durumda, İsviçre mahkemeleri, delillere ve belge ibrazına ilişkin olarak İsvMUK hükümlerini uygular. Bununla birlikte uygulamada İsvMÖHUK m. 184 (2) hükmüne başvurmanın çok nadir olduğu belirtilir[4].

Fransa’da, FrHUK mahkeme yardımını, taraflardan birisinin resmi veya özel bir belgeye veya üçüncü kişide bulunan bir delile dayanmak istediği durumlarda, hakem heyetinin izin vermesi üzerine, öngörür. Bu nedenle, tarafların dayanmak istedikleri bir delil veya belge üçüncü bir kişinin elindeyse, taraflar mahkemeden bu üçüncü kişinin ilgili belgeyi ibraz etmesine karar vermesini isteyebilir.

Almanya’da, yukarıda gördüğümüz diğer üç düzenlemede olduğu gibi, AlmMUK delillerin toplanması konusunda mahkeme yardımını düzenler. AlmMUK m. 1050 uyarınca, taraflar veya üçüncü kişiler hakem heyetinin ara kararlarını kendiliklerinden yerine getirmezse, hakem heyetinin uygun görmesi üzerine, taraflar delillerin toplanması konusunda mahkemelerden yardım isteyebilir.

Uygulamada, hakem heyetleri yaptırım uygulamak veya mahkemelerden yardım istemekten çok, belge ibrazına ilişkin ara kararlarını uygulamayan taraflar için olumsuz sonuçlar (“adverse inferences”) çıkarmak yoluna giderler[5]. Hakemlerin olumsuz sonuçlar çıkarmak yetkisi bazı kurumsal tahkim kurallarında, milli hukuklarda, IBA Kurallarında ve Prag Kurallarında da kabul edilir (bkz. aşağıda 3).

Prag Kuralları

Milletlerarası tahkimin farklı milliyetteki tarafları bir araya getirme niteliği, hukuki gelenekleri farklı tarafların ve uygulamacıların yeknesak kurallar uygulamasını sağlamak amacıyla bu tür tahkime özel bazı usul kurallarının derlenmesi konusunda çeşitli girişimlerde bulunulmasına neden oluyor. Milletlerarası Tahkimde Delil İkamesi Hakkında IBA Kuralları (“IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration”) (“IBA Kuralları”) delillerin sunulması konusunda Anglo Sakson hukuk sistemi ve Kara Avrupası hukuk sistemi arasında bir köprü kurarak, milletlerarası tahkimde uygulanabilecek yeknesak kurallar sunar. Bununla beraber IBA Kuralları genellikle daha Anglo Sakson hukuk sistemi yanlısı olmakla eleştirilir. Zira IBA Kuralları belge ibrazı, olgu tanıkları veya uzman tanıklar ve tarafların tanıkları çapraz sorgulaması açısından taraflara öncelik veren bir yaklaşım (“adversarial approach”) önerir.

Bu eleştiriler karşısında, çoğunluğu Kara Avrupası hukuk sistemini benimseyen devletlerden gelen uzmanlardan oluşan bir çalışma grubu Milletlerarası Tahkimde Yargılamanın Etkin Şekilde Yürütülmesine İlişkin Kuralları (“Prag Kuralları”) hazırladı[6]. Prag Kuralları tarafların kararlaştırdıkları usul kurallarına ek olarak uygulanabilecekleri gibi, hakem heyetleri tarafından belli bir anlaşmazlık konusunda da uygulanabilir. IBA Kuralları tarafından benimsenen ve taraflara öncelik veren yaklaşıma karşılık, Prag Kuralları, yargılamanın daha etkin yürütülmesi için belge ibrazı konusunda hakemlere daha fazla yetki veren, re’sen incelemeye daha yakın bir yaklaşım sergiler.

Prag Kurallarının en önemli özelliklerinden birisi de hakemler için öngördüğü proaktif roldür.  Bu yeni yaklaşım, hakemlere verilen yetki ile görevleri ve bu yetki ile görevlerin belli bir sürede yerine getirilmesini de düzenler[7].

Prag Kuralları m. 2.2 hakemlere dava yönetimi toplantısı (“case management conference”) veya daha sonrası için belli görevler yükler. Prag Kuralları m. 2.4 uyarınca, hakemler dava yönetimi toplantısında ilk görüşlerini açıklayabilirler. Hakemler usuli zaman çizelgesini hazırlarken yargılamanın bölünmesine (“bifurcation of the proceedings”) de karar verebilirler. Bu örnekler etkin bir yargılama süreci yürütülmesi açısından hakemlere verilen proaktif rolü açıkça gösterir.

Tahkikat aşaması açısından, Prag Kuralları m. 3, hakemlerin proaktif rolünü tekrar vurgular. Bu hüküm uyuşmazlığa ilişkin olguların saptanmasında hakemlere etkin bir görev yükler ve bu yaklaşım Kara Avrupası hukuk sistemi hâkimlerine yabancı değildir.

Kara Avrupası hukuk sistemi geleneklerinin izleri ve belki de Prag Kurallarının en çarpıcı özelliği m. 4’de bulunur. Prag Kuralları m. 4 uyarınca hakem heyeti elektronik olanlar da dâhil olarak kapsamlı belge ibrazından kaçınmaya çaba gösterecektir. Bununla beraber, herhangi bir taraf, hakem heyetinden her zaman diğer tarafın elinde bulunan, kamuya mal olmamış ve uyuşmazlıkla ilgili ve önemli belli bir belgenin ibrazına karar vermesini isteyebilir.

Genel olarak, Prag Kuralları Anglo Sakson hukuk sistemi uygulamasındaki kapsamlı belge ibrazı yerine, gerektiğinde tarafların hakem heyetinin tahkikat aşamasına daha etkin katılımını sağlamalarını özendirir ve hakem heyetine de bu talepleri değerlendirme konusunda tam bir takdir yetkisi verir. Her ne kadar bu önlemler masrafların azaltılması ve yargılamanın hızlandırılmasına yardımcı olsa da, tarafların dinlenilme ve adil yargılanma hakkına ilişkin endişeler tartışma konusu olmayı sürdürür.

Sonuç

Milletlerarası tahkimin rızai niteliği ve irade özgürlüğü çerçevesinde, taraflar tahkimde uyuşmazlığa uygulanacak tahkim usulünü belirlemekte özgürdür. Taraflar bu usulü belirlemezlerse, tahkime uygulanacak usul kuralları, uygulanacak hukuk tarafından başka türlü öngörülmedikçe, hakemlerce belirlenir. Hakemler genellikle tahkim yerinin tahkime ilişkin usul kurallarını uygulama eğilimindedir.

Tahkim yerinin Kara Avrupası hukuk sistemini benimseyen bir devlette bulunması durumunda, belge ibrazının sınırları ve kapsamı hakkında bilgi sahibi olmakta yarar vardır. Uygulanacak usul hukukunun Kara Avrupası hukuk sistemini benimseyen devletlerin hukuku olduğu durumlarda, bu hukuklar hakemlere uygun gördükleri şekilde delilleri toplama yetkisi verirler. Hâlbuki bu yetki tarafların kendi rızalarıyla hakem heyetlerinin ara kararları yerine getirmesi esasına dayanır, zira hakem heyetlerinin genellikle verdikleri kararları tarafların yerine getirmesine zorlayacak güçleri yoktur.

Hakem heyetleri tarafları veya üçüncü kişileri belge ibrazı konusunda zorlayamasa da, hakem heyetinin uygun görmesi üzerine, taraflar veya doğrudan hakem heyeti delillerin toplanması veya belge ibrazı konusunda mahkemelerden yardım isteyebilir.  Taraflar mahkeme kararına rağmen istenilen belgeyi vermemekte direnirse, uygulanacak hukuk genellikle, Prag Kurallarında olduğu gibi, bu durumdan olumsuz sonuçlar çıkarır veya karara uymayan tarafa idari para cezası uygulanmasını öngörür.

[1] Bu makale 26 Ekim 2020 tarihinde European Court of Arbitration tarafından çevrimiçi olarak düzenlenen XIV. Mid-Med Conference’da sunulan raporun bir özetidir.

[2] BORN, Gary, B: International Arbitration: Law and Practice, Second Edition, 2016, s. 191.

[3] FLECKE-GIAMMARCO, Gustav/BÜCHELER, Gebhard: Arbitration procedures and practice in Germany: Overview, Thomson Reuters Practical Law, February, 2020.

[4] GEISINGER, Elliott/RANEDA, Julie: Legislative Framework, International Arbitration in Switzerland, A Hanbook for Practitioners (edited by Elliott Geisinger and Nathalie Voser), Second Edition, 2013, s. 7 dn. 15.

[5] BORN, s. 196-197.  Olumsuz sonuçlar konusunda bkz. VAN HOUTTE, Vera: Adverse Inferences in International Arbitration, Written Evidence and Discovery in International Arbitration (edited by Teresa Giovannini and Alexis Mourre), Dossiers VI, Institute of World Business Law, 2009, s. 195 vd.

[6] https://www.praguerules.com/upload/medialibrary/9dc/9dc31ba7799e26473d92961d926948c9.pdf.

[7] PATOCCHI, Paolo Michele: “The Prague Rules on the Efficient Conduct of Proceedings in International Arbitration: A Step Forward?” International Arbitration Symposium, April, 2019, Ankara, s. 157. Prag Kurallarına ilişkin yayınlar için ayrıca bkz. https://www.praguerules.com/publications/.