Ercüment Erdem Av. Fatih Işık

Temsilciler Aracılığıyla Akdedilen Tahkim Anlaşmaları ve Özel Yetki Meselesi

Ekim 2018

Giriş

Taraflar arasında imzalanan bir tahkim anlaşmasının hüküm ifade etmesi için, bazı geçerlilik şartlarını taşıması gerekir. Bu şartlar genel olarak, esas, ehliyet ve şekil başlıkları altında toplanır. Tahkim anlaşmasının bir temsilci tarafından üçüncü kişi nam ve hesabına akdedilmesi durumunda, bu temsilcinin temsil olunan adına tahkim anlaşması yapma yetkisini haiz olup olmadığı da incelenmelidir[1].

Ülke Hukuklarında Özel Yetki Meselesi

Türk hukukunda, tahkim anlaşması yapma yetkisi bakımından oldukça önemli bir düzenleme mevcuttur. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 504/3 ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 74 uyarınca, temsilcinin temsil olunan adına tahkim anlaşması yapabilmesi için bu konuda özellikle ve açıkça yetkilendirilmesi gerekir. Genel bir şekilde yetkilendirilen ve tahkim anlaşması yapma yetkisi açıkça ifade edilmeyen temsilcinin, temsil olunan adına tahkim anlaşması yapması mümkün değildir. Tahkim anlaşması, özel yetkisi bulunmayan temsilci tarafından yapıldığında, yetkisiz temsil hükümleri devreye girer ve temsil olunan bu sözleşmeye icazet vermedikçe yapılan tahkim anlaşması ile bağlı tutulmaz. Bu şart kapsamında, yetkisiz temsilci aracılığıyla imzalanan tahkim anlaşması nedeniyle hakem heyeti yetkisiz kalabilir, verilen hakem kararı iptal edilebilir veya hakem kararının tenfizi reddedilebilir.

Yargıtay da tahkim anlaşması yapmak için temsilcinin özel yetkiye ihtiyaç duyduğunu belirtir ve özel yetkisi bulunmayan temsilcilerin akdettiği tahkim anlaşmalarını geçersiz sayar. Yargıtay kimi kararlarında, tahkim anlaşmasına ilişkin özel yetki kuralını kamu düzeninden sayarken; kimi kararlarında ise, temsilci tarafından yapılan tahkim anlaşmasının özel yetki bulunmaması nedeniyle geçersiz olduğu itirazını, dürüstlük kuralına aykırı bularak reddetmiştir.

Önemle belirtmek gerekir ki, yukarıda anılan hükümler, iradi temsilciler için kullanılırken, organ sıfatını haiz temsilciler için kullanılmaz. Bu nedenle, bir ticaret şirketinin temsil organı olarak hareket eden kişilerin bu şirket adına tahkim anlaşması yapması için özel yetki verilmesi gerekmez. Ancak bu şirketler, organın atadığı bir diğer iradi temsilci aracılığıyla temsil edilecek ise, bu durumda iradi temsilcinin özel yetkiyi haiz olması gerekir. Tacir yardımcıları bakımından ise konu değerlendirildiğinde, tacirin alter egosu olarak hareket eden ticari temsilci dışındaki tacir yardımcıları, tacir adına tahkim anlaşması yapmak için özel yetkiye ihtiyaç duyar.

Türk hukuku ile paralel olarak, İsviçre Borçlar Kanunu m. 396/3, Fransız Medeni Kanunu m. 1989, Belçika Medeni Kanunu m. 1989, Avusturya Medeni Kanunu m. 1008, Mısır Medeni Kanunu m. 702 ve İspanya Medeni Kanunu m. 1713 ile Hong Kong hukuku, temsilcinin temsil olunan adına tahkim anlaşması yapması için özel yetki verilmesini arayan ulusal düzenlemelerdir. Bu ülkelerin aksine İtalya, İngiltere, Almanya, İsveç, Amerika ve Hollanda hukuku, özel yetkiyi haiz olmayan temsilcinin temsil olunan adına tahkim anlaşması yapabilmesini de kabul eder.

Tahkim Anlaşması Yapmak İçin Verilecek Özel Yetkide Şekil Şartı

Temsilcinin temsil olunan adına hareket edebilmesi için sahip olması gereken temsil yetkisinin, temsilciye hangi yöntemle verilmesi gerektiği ayrı bir inceleme konusudur. Özellikle, tahkim anlaşmalarının geçerliliği için aranan yazılılık koşulu, tahkim anlaşması yapma yetkisi verilmesinde de aranmalı mıdır?

Bir görüşe göre, 10 Haziran 1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkındaki New York Sözleşmesi’nde yer alan yazılı şekil şartı, sadece tahkim anlaşması içindir; bu şartın verilecek temsil yetkisine uygulanmaması gerekir. Aksi yöndeki görüş, New York Sözleşmesi’nde öngörülen yazılılık şartının yetkinin verilmesine de teşmil edilmesi gerektiğini savunur. Bir başka görüşe göre ise, New York Sözleşmesi’nin bu konuyu düzenlememesi, yetkinin verilmesinin şekle bağlı olmadığı yönünde yorumlanmamalıdır; zira, yetkinin verilmesine ilişkin şekil şartı ulusal mevzuatlara bırakılmıştır ve ulusal mevzuatlar yetkinin belli bir şekilde verilmesini öngörebilir.

Türk hukukunda bu tartışma, tahkim anlaşması yapma yetkisinin verilmesi dışında, özel yetki gerektiren diğer haller açısından yürütülmektedir. Bir görüşe göre, kanunda aksi öngörülmedikçe hukuki işlemler şekle tabi değildir ve kanunda, temsil yetkisinin verilmesini herhangi bir şekle bağlayan bir hüküm yoktur. Doktrindeki bir diğer görüşe göre ise, temsil yetkisi temel sözleşmenin şekline tabi olmalıdır. Aksine bir çözüm, tarafı korumaya yönelik olarak öngörülen kanun hükmünün amacı ile bağdaşmaz.

Bu konuda yabancı hukuk düzenlerinin farklı yöntemler benimsediği görülür. Örneğin, Yunan Hukuk Usulü Kanunu m. 217/2 uyarınca, üçüncü kişilere verilecek yetkilerin, gerçekleştirilecek işlem için aranan şekil şartına uygun olarak verilmesi gerekir. Avusturya Medeni Kanunu m. 1008, kural olarak yetkinin yazılı şekilde verilmesini aramaz. Ancak doktrin ve içtihatlar, tahkim anlaşması yapma yetkisinin de yazılı şekilde verilmesi gerektiğini belirtir[2]. Fransız Medeni Kanunu m. 1985 ve Fransız Ticaret Kanunu m. 110-3 uyarınca Fransız hukukunda; buna ek olarak İngiliz, İsviçre, Finlandiya ve İtalyan hukukunda tahkim anlaşması için verilecek yetkinin herhangi bir şekil şartına tabi olmadığı ifade edilir. Alman Medeni Kanunu m. 167/2 ise, temsil yetkisi vermenin herhangi bir şekle tabi olmadığını ve verilecek yetkinin, yapılacak işlem için aranan şekil şartına uygun bir şekilde verilmesinin gerekmediğini açıkça ifade eder.

Özel Yetkinin Gerekliliği Hangi Hukuka Göre Değerlendirilmelidir?

Yukarıda da ifade edildiği üzere, temsilcinin tahkim anlaşması akdetmek için özel yetkisinin olmaması nedeniyle, hakem heyeti yetkisizliğine karar verebilir veya bir hakem kararının iptali veya tenfiz edilmemesi gündeme gelebilir. Ancak, bu yaptırımları düzenleyen ulusal ve uluslararası mevzuat, tahkim anlaşmasını imzalayan kişilerin yetkisizliğine ve bu yetkisizliğin hangi hukuka göre değerlendirileceğine ilişkin açık bir hüküm içermez. Başka bir ifadeyle, tarafların yetkilerinin, “tarafların tabi kıldıkları hukuk veya bir hukuk seçimi yoksa hakem kararının verildiği yer hukuku” veya “tarafların kendilerine uygulanacak hukuk” kapsamında mı değerlendirilmesi gerektiği anılan düzenlemelerde yer almaz.

Bu nedenle, yetki meselesine uygulanacak hukuku tespit edebilmek için, öncelikle bu mesele vasıflandırılmalıdır. Bu konuda savunulan bir görüşe göre, yetkisiz temsilci aracılığıyla imzalanan tahkim anlaşmasının geçersizliği meselesi, tahkim anlaşmasının esası veya maddi geçerliliği kapsamında değerlendirilmelidir; zira tahkim anlaşması yapmak için temsil olunanın temsilciye özel yetki vermemesi, tahkim için iradesinin bulunmadığı anlamına gelir ve bu nedenle tahkim anlaşması, esasa ilişkin nedenlerle geçersizdir. Bu konuda bir diğer görüş, meseleyi bir ehliyet meselesi olarak değerlendirir. Bu görüşe göre, New York Sözleşmesi m. V/1(a), yetkiyi de kapsayacak şekilde geniş yorumlanmalıdır. Son olarak, tahkim anlaşmasının temsilci aracılığıyla yapılmasının, anlaşmanın şekline, esasına veya tarafların ehliyetine ilişkin olmayıp, bu durumun temsil statüsü olarak sınıflandırılması gerektiğine işaret eden görüşe değinilmelidir. Bu görüşe göre, tahkim anlaşmasının temsilci aracılığıyla yapılması durumunda uygulanacak hukuk, Türk hukuku kapsamında, MÖHUK m. 30 uyarınca belirlenir. Anılan madde uyarınca, temsilcinin temsil olunanı üçüncü kişilere karşı taahhüt altına sokabilmesi için aranan şartlara temsilcinin işyeri hukuku uygulanır; temsilcinin işyerinin bulunmadığı, üçüncü kişi tarafından bilinemediği veya yetkinin işyeri dışında kullanıldığı durumlarda temsil yetkisi, yetkinin fiilen kullanıldığı ülke hukukuna tabidir.

Görüldüğü üzere, yetki meselesinin vasıflandırılmasına ilişkin olarak doktrinde fikir birliği yoktur. Tahkim anlaşması yapma yetkisine ilişkin olarak verilen mahkeme ve hakem kararlarında ise yetki meselesinin vasıflandırılması açıkça tartışılmadan sonuca ulaşılmaktadır. Bu sonuçlar üzerinden gruplandırma yapıldığında ise meselenin “esas”, “ehliyet” ve “temsil statüsü” kapsamında değerlendirildiği anlaşılmaktadır.

Bazı uyuşmazlıklarda ise mahkemeler ve hakemler, tahkim anlaşması yapma yetkisine uygulanacak hukuku tartışmaksızın lex fori’nin bazı maddi hukuk kurallarını doğrudan uygular. Bununla birlikte, yetki meselesine ilişkin olarak, milletlerarası teamüller ile milletlerarası düzeyde kabul gören prensiplerin, özellikle dürüstlük kuralının uygulanması kabul edilir. Fransız doktrininde ve yargı kararlarında kabul edilen bu görüşe göre, tahkim anlaşması yapmak için özel yetkiye ihtiyaç duyulmadan genel yetki ile tahkim anlaşması yapılabilmeli; şirketin idaresine yetkili olan temsilciler, şirket düzenlemeleri ve kanundan doğan sınırlamalara tabi olmaksızın şirket adına tahkim anlaşması yapmaya yetkili olmalı ve son olarak tahkim anlaşması yapma yetkisinin verilmesi hiçbir şekle tabi olmamalıdır. Türk hukukunda da Yargıtay’ın uygulanacak hukuk tartışmalarına girmeden, doğrudan dürüstlük kuralından hareket ile tahkim anlaşması yapma yetkisine ilişkin uyuşmazlıklarda verdiği kararlar mevcuttur.

Sonuç

Tahkim anlaşmasının bir üçüncü kişi adına temsilen imzalanması durumunda, ulusal ve uluslararası düzenlemeler nedeniyle pek çok konu tartışmalıdır. Meseleye Türk hukuku açısından bakıldığında ise, temsilcinin temsil olunan adına tahkim anlaşması yapması için aranan özel yetki şartı, özellikle yabancılar için önemli bir tuzak niteliğindedir ve bu şartın milletlerarası ticaret uygulaması ile uyumlu hale getirilmesi gerekmektedir.

[1] Bu makale ilk olarak, İstanbul Tahkim Merkezi’nin Eylül 2017 bülteninde Av. Tilbe Birengel ile birlikte yayımlanmıştır. Bu konudaki ayrıntılı bilgi için bkz. Fatih Işık, Milletlerarası Ticari Tahkimde Tahkim Anlaşması Yapma Yetkisi ve Bu Yetkiye Uygulanacak Hukuk, On İki Levha, İstanbul 2015. Ayrıca bkz. Ercüment Erdem, Türk Hukukunda Tahkimde Temsil İçin Özel Yetki, Aralık 2014 Hukuk Postası.

[2] Güncel bir Avusturya Yüksek Mahkemesi kararı için bkz. Mirando Mako, “Form Requirements for Authorisations to Enter Into An Arbitration Agreement: The Austrian Perspective” (http://www.youngicca-blog.com/form-requirements-for-authorisations-to-enter-into-an-arbitration-agreement-the-austrian-perspective/#more-1073) (Erişim Tarihi: 12.10.2018).