Ercüment Erdem Av. Tuna Çolgar

Türk Hukuku’nda Holding Şirket Yapılanması

Ocak 2017

Giriş

Ekonomik yaşam anlamında birden çok ortaklığın üst çatısı olarak algılanan “holding” terimi hukuki terim olarak 6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu’nun (“ETTK”) 466(2) hükmünde “gayesi itibariyle başka şirketlere iştirakten ibaret şirketler” olarak tanımlanmıştı. Yürürlükteki 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda (“TTK”) holding şirketlerine ilişkin bir tanım yer almamaktadır. Holding faaliyet türü olarak bir anonim şirket[1] olup konu itibariyle sadece diğer şirketlere katılımcılık söz konusudur[2].

Holding Şirketlerine İlişkin Özel Düzenlemeler

Holding şirketleri Gümrük ve Ticaret Bakanlığı nezdinde holding şirketlerine bağlanmış özel düzenlemelere tabidir.

5 Kasım 2012 tarihli ve 28468 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmış olan Anonim ve Limited Şirketlerin Sermayelerini Yeni Asgari Tutarlara Yükseltmelerine ve Kuruluşu ve Esas Sözleşme Değişikliği İzne Tabi Anonim Şirketlerin Belirlenmesine İlişkin Tebliğ’in (“Tebliğ”) 5. Maddesi uyarınca, anonim şirket ve limited şirketlerden farklı olarak, holding şirketleri, kuruluşu ve esas sözleşme değişikliği işlemleri açısından Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın (“Bakanlık”) iznine tabi olan şirketler arasında sayılmaktadır.

Tebliğ’in 6’ncı maddesi uyarınca aşağıdaki holding şirketinin kuruluşunda ticaret sicil müdürlüğünde tescil işlemlerinden önce (i) kurucuların imzaları noter tarafından onaylanmış esas sözleşme ve (ii) kuruluşu, diğer resmi kurumların uygun görüşünü veya iznini gerektiren şirketler için uygun görüş veya izin yazısı ile Bakanlığın İç Ticaret Genel Müdürlüğüne (“Genel Müdürlük”) başvurularak izin alınması gerekmektedir:

Tebliğ 5’inci maddesinin 2’nci fıkrası uyarınca, holding şirketlerin esas sözleşme değişiklikleri için ise, (i) esas sözleşme değişikliğine ilişkin yönetim kurulu kararının noter onaylı örneği, (ii) esas sözleşmenin değişen maddesinin/maddelerinin yeni metni ve (iii) esas sözleşme değişikliği diğer resmi kurumların uygun görüşünü veya iznini gerektiren şirketler için uygun görüş veya izin yazısı ile Genel Müdürlüğe başvurularak izin alınması gerekmektedir:

Ayrıca, eğer söz konusu esas sözleşme değişikliği sermaye artırımına veya azaltımına ilişkinse, konu ile ilgili mali müşavir ve/veya bilirkişi raporları da, yukarıda esas sözleşme değişikliği için listelenmiş olan belgelere ek olarak sunulmalıdır.

Bakanlık izninin, şirketin kuruluşunda ticaret sicili müdürlüğüne tescil başvurusundan önce, esas sözleşme değişikliklerinde ise genel kurul tarihinden önce alınması gerekir. Bakanlık izni alınmadan kuruluş ve esas sözleşme değişikliği işlemleri ticaret sicili müdürlüğüne tescil edilemez.

Holding şirketleri için TTK nezdinde kanuni yedek akçe zorunluluklarına ilişkin özel bir düzenleme yer almaktadır.

Kural olarak, TTK md. 519(1) uyarınca, anonim şirketlerin yıllık kârın yüzde beşi, ödenmiş sermayenin yüzde yirmisine ulaşıncaya kadar genel kanuni yedek akçeye ayrılır. Genel kanuni yedek akçenin ödenmiş sermayenin yüzde yirmisi olarak belirtilmiş bu sınıra oluşmasını müteakip, TTK md. 519(2)(c) uyarınca, pay sahiplerine yüzde beş oranında kâr payı ödendikten sonra, kârdan pay alacak kişilere dağıtılacak toplam tutarın yüzde onu, genel kanuni yedek akçeye eklenir. Ayrıca, TTK md. 519(3) uyarınca, işbu genel kanuni yedek akçe sermayenin veya çıkarılmış sermayenin yarısını aşmadığı takdirde, sadece zararların kapatılmasına, işlerin iyi gitmediği zamanlarda işletmeyi devam ettirmeye veya işsizliğin önüne geçmeye ve sonuçlarını hafifletmeye elverişli önlemler alınması için kullanılabilir.

Başlıca amacı başka işletmelere katılmaktan ibaret olan holding şirketleri için, yukarıda bahsedilen, TTK md. 519(2)(c) ve TTK md. 519(3) hükümleri uygulanmamaktadır. Dolayısıyla, bu zorunluluklarla bağlı kılınmayan holding şirketleri bakımından zorunlu kanuni yedek akçeler iradi yedek akçe niteliği kazanmaktadır[3].

Holding Şirketleri amaç konu bakımından, istisnalar hariç, sermaye şirketlerine katılım ile sınırlandırılmıştır.

Yukarıda belirtildiği üzere, holding şirketi, bir anonim şirketin bir veya daha fazla şirkete yönetim ve kontrol imkânı verecek şekilde katılmasıdır. Bu nedenle, holding şirketi esas itibariyle direkt bir işletme olmayıp, birden fazla işletmenin büyük bir organizasyon çatısı altında bulunmasının avantajlarından yararlanma amacı güdülerek oluşturulmuş ve bünyesinde mevcut şirketlerin yönetimini bulunduran bir anonim şirkettir[4]. Özetle, holding şirketi faaliyet türü olarak bir anonim şirket[5] olup konu itibariyle sadece diğer şirketlere katılımcılık söz konusudur[6]. Bu nedenle, saf holding şirketi ürün satışı, üretim, lisans devri veya devralınması gibi başka faaliyetlerde bulunamayacaktır.

Holding Şirketinde Yönetim Kurulu Üyelerinin Sorumluluğu ve Farklılaştırılmış Teselsül

Holding şirket yapılanmasında, holding şirketinin yönetim kurulu üyelerinin sorumluluklarının ne olacağı hususu özellik arz etmektedir. Holding şirketlerinin doğası gereği, yönetim kurulu üyelerinin sadece diğer sermaye şirketlerine katılım için kurulmuş olan bir şirketin yönetim kurulu üyeleri olması sebebiyle, yavru şirketlerin faaliyetlerinden doğabilecek olan sorumluluğu sınırlıdır. Bu sorumluluk sınırlanması temelini TTK md. 557(1) hükmünde düzenlenmiş olan sorumluların iç ilişkilerini düzenleyen farklılaştırılmış teselsül ilkesinden almaktadır, maddeye göre “birden çok kişinin aynı zararı tazminle yükümlü olmaları halinde, bunlardan her biri, kusuruna ve durumun gereklerine göre, zarar şahsen kendisine yükletilebildiği ölçüde, bu zararlardan diğerleriyle birlikte müteselsilen sorumlu olur.” Asıl ticari faaliyetin, holding yönetim kurulundan talimat almaksızın, yavru şirket tarafından yürütülmesi halinde, holding şirketinin yönetim kurulu üyelerinin söz konusu yavru şirketlerin faaliyetlerinden sorumluluğu yavru şirket yönetim kurulu üyelerine nazaran daha az olmaktadır.

 TTK md. 557(1) hükmünde düzenlenmiş olan “zararın yükletilebilmesi” kavramıyla, zararın bir kişiye isnat edilebilmesi, yani zararla ile zarar veren kişinin eylemi arasında uygun nedensellik (illiyet) bağı olması gerektiği ifade edilmektedir.[7] Bu nedenle, yavru şirketin faaliyetinden doğan zarar nedeniyle, holding yönetim kurulunun sorumluluğunun sınırlı olabilmesi için, yavru şirket yönetim kuruluna veya yöneticilerine zarar doğuran eyleme yol açacak her hangi bir talimat vermemiş olması gereklidir.

TTK Nezdindeki Şirketler Topluluğu Hükümlerinden Doğabilecek Sorumluluk

Holding şirketlerinin, hakimiyeti altındaki yavru şirketler üzerindeki egemenliği süreklidir ve holding çatısı altındaki şirketler bir ana politikayı takip ederek çalışmaktadırlar; fakat bu durum yavru şirketlerin çalışma alanlarının gerektirdiği şekilde özgür bulunmalarını engellemez. Holding çatısı altındaki şirketler ayrı tüzel kişiliklere sahiptir ve karşımıza çıkan birlik manzarası bir birleşme anlamına gelmemektedir[8].

Öte yandan, söz konusu holding aynı zamanda TTK ışığında bir şirketler topluluğu olarak da değerlendirebilecek bir yapı oluşturabilir. Holdingden farklı bir kavram olan şirketler topluluğunun varlığından söz edebilmek için; (i) TTK md. 195(4) ışığında ve 27 Ocak 2013 tarihli ve 28541 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmış olan Ticaret Sicili Yönetmeliği’nin md. 105 hükmü uyarınca bir hâkim şirket ile en az iki bağlı şirketin varlığı, ve (ii) TTK md. 195(1) uyarınca bir hâkim şirketin bağlı şirketleri üzerinde sermaye çoğunluğu veya oy çoğunluğu ya da yönetim organında üye çoğunluğu vasıtasıyla hâkimiyet kurmuş olması gerekmektedir. Dolasıyla, şirketler topluluğu holding şirketi gibi bir anonim şirket türü değildir[9], fakat bu iki şartın bir holding şirketi için gerçekleşmesi halinde holding şirketi bir hâkim şirket ve ona bağlı olan en az iki yavru şirketin varlığı ile bir şirketler topluluğu ortaya çıkabilmektedir.

Holding şirketinin bu şekilde aynı zamanda şirketler topluluğu olarak değerlendirilebilmesi halinde, TTK kapsamında şirketler topluluğuna uygulanacak özel hükümler hâkim şirket olarak değerlendirilecek olan holding şirketini de etkileyecektir. Burada özellikle hâkim şirketin sorumluluğu doğabilecek durumlara kısaca değinmek gerekmektedir.

Hâkimiyetin Hukuka Aykırı Kullanılması ve Buna Bağlanan Sonuçlar

Bir hâkim, şirketin bağlı şirketler üzerinde hâkimiyetini kullanması başlı başına hukuka aykırı değildir. TTK md. 202, hâkimiyetin kullanımına ilişkin olarak, yönetim kurulu tarafından gerçekleştirilen işlemler ve genel kurulda alınan bazı önemli kararlar sonucu olmak üzere iki farklı hukuka aykırılık hali düzenlemektedir. Bu haller, hâkim şirketin sorumluluğunu doğurmaktadır.

TTK md. 202/1 ile düzenlenen bu ilk kategori, yönetim kurulunun yetkisine giren, bağlı şirketin kayba uğratılmasına yol açan ve yönetim kurulunun özen borcunun ihlalini oluşturabilecek belli işlem ve fiilleri kapsamaktadır. Buna göre, hâkim şirket, hâkimiyetini bağlı şirketi kayba uğratacak şekilde kullanamaz. Buradaki kayıp kavramı, hem şirket malvarlığının veya karlılığının azaltılmasını hem de riske sokulmasını kapsamaktadır. TTK md. 202/1 kapsamında özellikle bu sonucu doğurabilecek bazı işlem ve kararlar tahdidi olmaksızın sayılmış ve bağlı şirketin bu işlemlerden kaynaklanan kaybının, o faaliyet yılı içinde fiilen denkleştirilmemesi veya kaybın nasıl ve ne zaman denkleştirileceği belirtilmek suretiyle en geç o faaliyet yılı sonuna kadar, bağlı şirkete denk değerde bir istem hakkı tanınmaması, durumları hukuka aykırı kabul edilmiştir.

TTK md. 202/2 ile düzenlenen ikinci kategori, bağlı şirketin genel kurulunda alınan yapısal nitelik ve önemdeki kararları kapsamaktadır. Burada hukuka aykırılığa sebep olan, birleşme, bölünme, tür değiştirme, fesih, menkul kıymet çıkarılması ve önemli esas sözleşme değişikliği gibi işlemlerin hâkimiyet kullanılarak alınmış olması ve bağlı şirket bakımından açıkça anlaşılabilir nitelikte haklı bir sebebin olmamasıdır.

Güvenden Doğan Sorumluluk

TTK md. 209 uyarınca, hâkim şirket veya holding şirketi, topluluk itibarının, topluma veya tüketiciye güven veren bir düzeye ulaştığı hâllerde, bu itibarın kullanılmasının uyandırdığı güvenden sorumludur. Burada düzenlenen sorumluluk bağlı şirket ile ticari ilişki içerisinde olan taraflara karşıdır.

Sonuç

Bir holding şirketi, bir anonim şirketin, bir veya daha fazla şirkete yönetim ve kontrol imkânı verecek şekilde katılması ile ortaya çıkan, konu itibariyle sadece diğer şirketlere katılım ile sınırlı olan anonim şirketin bir türüdür. Kuruluşu ve esas sözleşme değişiklikleri Bakanlık iznine tabi olan bu anonim şirket türü, kanuni yedek akçe zorunlulukları ve yönetim bütünlüğü bakımından bazı kolaylıklar sağlamaktadır. Şirketler topluluğundan farklı olan holding şirketleri, şirketler topluluğunun mevcudiyeti için gereken şartların varlığı halinde aynı zamanda şirketler topluluğunun tepede bulunan hâkim şirkete ilişkin sorumluluk hükümleri ile de bağlı olabileceklerdir.

[1] Pulaşlı Hasan, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, Güncellenmiş 2. Baskı, Ankara 2013, s. 151-152.
[2] Pulaşlı Hasan, Şirketler Hukuku Şerhi, Cilt I, Ankara 2011, s. 275-277.
[3] Çakır Rasim Can, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda holding şirketler, Dünya Gazetesi, 24 Ocak 2014, http://www.dunya.com/gundem/6102-sayili-turk-ticaret-kanununda-holding-sirketler-haberi-235659.
[4] Üçışık Güzin, Çelik Aydın, Anonim Ortaklıklar Hukuku, I. Cilt, 2013, s.88-91.
[5] Pulaşlı Hasan, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, Güncellenmiş 2. Baskı, Ankara 2013, s. 151-152.
[6] Pulaşlı Hasan, Şirketler Hukuku Şerhi, Cilt I, Ankara 2011, s. 275-277.
[7] Tekinalp Ünal, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 4. Bası, İstanbul 2015, s.464.
[8] Üçışık Güzin, Çelik Aydın, Anonim Ortaklıklar Hukuku, I. Cilt, 2013, s.89.
[9] Pulaşlı Hasan, Şirketler Hukuku Şerhi, Cilt I, Ankara 2011, s. 276.