Ercüment Erdem Prof. Dr. H. Ercüment Erdem

Türk Hukukunda Tahkimde Temsil İçin Özel Yetki

Aralık 2014

Giriş

Tahkimde temsil için yetki konusu, yetkinin bulunmadığı iddia edildiğinde gerek hakemlerin gerekse yerel mahkemelerin ele alması gereken öncelikli konulardandır. Zira yetkisizlik, tahkim anlaşmasının geçersiz olması, ilgili hakem kararlarının iptal edilebilirliği veya tenfiz edilememesine neden olabilir. Tahkim sözleşmesinin geçersizliği, tarafların, aralarında doğacak hukuki bir uyuşmazlığı tahkime götürme arzularına rağmen, uyuşmazlığın mahkemelerde çözümlenmesi sonucunu doğurur.

Türk hukukunda bir tarafın temsilci aracılığıyla tahkim anlaşması yapması veya tahkime başvurması için bir takım şartların yerine getirilmesi gerekir. İlgili tarafın iradi temsilcilerinin tahkim edebilmeleri için açıkça ve özel olarak yetkilendirilmeleri aranır.

Hukuk postasının bu ayki yazısı Türk hukukunda tahkimde temsil için aranan özel yetkiyi inceler.

Türk Hukukunda Tahkimde Temsil için Özel Yetki

Yetki ve vekâletnamenin kurulması, kapsamı ve sonuçları Türk hukukunda esas olarak iki temel kanunda, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu[1] (“TBK”) ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda[2] (“HMK”) düzenlenir.

HMK m. 71 ve devamı hükümleri, davaya vekâleti düzenler. HMK m. 72, davaya vekâlet hakkında mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (“Mülga BK”) temsile ilişkin hükümlerinin uygulanacağını belirtir[3]. HMK’nın devam eden hükümleri ise gerek davaya vekâletin kanuni kapsamını gerekse özel yetki verilmesini gerektiren halleri ele alır. HMK m. 74 uyarınca, vekilin bir takım işlemleri gerçekleştirmesi için açıkça özel olarak yetkilendirilmesi gerekir. “Tahkim ve hakem sözleşmesi yap[mak]” bu işlemlerdendir. Bu nedenle, genel nitelikli bir vekâletname, vekili tahkim konusunda açıkça yetkilendirmediği sürece, tahkim veya hakem sözleşmesi yapmak konusunda yetersiz kalır.

TBK m. 502 ve devamında vekâlet sözleşmesinin kurulması, hükümleri, kapsamı ve tarafların borçları düzenlenirr. TBK m. 504/3 de özel olarak yetkilendirilmediği sürece vekilin bir takım işlemleri yapamayacağını belirtir. “Hakeme başvur[mak]” vekile özel yetki verilmesi gereken işlemler arasında sayılır.

Yukarıda anılan kanun hükümleri, iradi temsilcinin genel temsil yetkisine ve tahkim anlaşması yapma yetkisine sınırlamalar getirir. Dolayısıyla, genel bir yetki verilmesi veya genel vekâletnamenin imzalanması halinde, açıkça yetki verilmediği sürece vekil, asil adına tahkim anlaşmasının imzasını da içeren bir takım işlemleri yapamaz.

Tüzel Kişiler

Gerçek kişiler işlemleri bizzat gerçekleştirirken, hak ehliyeti olan tüzel kişiler, ehliyetleri kapsamında kalan işlemleri yetkili organları aracılığıyla yerine getirir. Tüzel kişinin yetkili organlarınca yapılmış işlemler bizzat tüzel kişi tarafında yapılmış kabul edilir, temsilciler aracılığıyla yapılan işlem sayılmaz. Bu nedenle, tüzel kişi adına işlem yapmaya yetkili organları oluşturan kişiler, temsilci sıfatıyla değil asil sıfatıyla işlem yaparlar.

Bir tüzel kişinin organlarının tahkim anlaşmasını imzalamak için özel olarak yetkilendirilmesi aranmaz. Zira organ, tahkim anlaşmasını bizzat asil sıfatıyla imzalar, temsilci sıfatıyla değil. HMK ve TBK’da aranan ve yukarıda incelenen özel yetki şartı, tüzel kişi organları bakımından sonuç doğurmaz. Bu nedenle bir anonim şirkette yönetim kurulu veya bir limited şirkette müdür tarafından imzalanan tahkim sözleşmesinde bu özel yetki aranmaz.

Bununla beraber tüzel kişinin üçüncü bir kişiyi iradi temsilcisi olarak ataması durumunda, söz konusu temsilcinin tahkim anlaşması veya tahkim şartı içeren bir sözleşmeyi bu tüzel kişi adına imzalayabilmesi için, özel olarak tahkim anlaşması yapma hususunda yetki verilmesi gerekir.

Tacir Yardımcıları

Tacir yardımcılarının tacir adına tahkim anlaşması yapma yetkisinin bulunup bulunmadığı da özel yetki gerekliliği bakımından dikkate alınmalıdır. Türk hukukunda tacir yardımcıları, bağımsız ve bağımlı tacir yardımcıları ile temsil yetkisini haiz olan ve olmayan tacir yardımcıları olarak sınıflandırılabilir. Bu sınıflandırma, söz konusu tacir yardımcısının asil tacir adına tahkim anlaşması yapma yetkisinin olup olmadığına da ışık tutacaktır.

Bağımlı ve temsil yetkisini haiz bir tacir yardımcısı olan ticari temsilci, işletme sahibinin, ticari işletmeyi yönetmek ve işletmeye ilişkin işlemlerde ticari temsil yetkisi ile kendisini temsil etmek üzere yetki verdiği kişidir (TBK m. 547). Ticari temsilci, işletme sahibinin alter ego’su olarak da nitelendirilir. Temsilcinin yapabileceği işlemlerdense, yapamayacağı işlemlerin belirtilmesi uygun olur. Nitekim temsil yetkisi sadece bir şubenin işleriyle veya birlikte temsil kuralı ile sınırlandırılabilir. Bu nedenle, ticari temsilcinin yetkisinin tahkim sözleşmesi yapmayı da kapsadığı kabul edilir.

Ticari vekil, işletme sahibinin, ticari temsilcilik yetkisi vermeksizin, işletmesini veya bazı işlerini yürütmek için yetkilendirdiği kişidir (TBK m. 551). Verilen yetki, işletmenin olağan işlemlerini kapsar. Ticari temsilcinin aksine yetkileri sınırlanabilir. Ayrıca açıkça yetki verilmedikçe dava açmak ve açılan davayı takip etmek de dâhil olmak üzere bir takım işlemleri yapamaz. Tahkim sözleşmesinin olağan işlemlerden sayılamayacağı, bu nedenle de açıkça özel yetki verilmedikçe ticari vekilin tahkim sözleşmesi yapamayacağı kabul edilir.

Komisyoncu ve simsarlar vekâlet hükümlerine tabidir (TBK m. 520/2 ve m. 532/2). Dolayısıyla tahkim sözleşmesi yapabilmeleri için özel olarak yetkilendirilmeleri gerekir.

Bağımsız tacir yardımcısı olan acenteler, bir sözleşmeye dayanarak, belirli bir yer veya bölgede sürekli olarak ticari işletmeyi ilgilendiren sözleşmelere aracılık etmeyi veya bu sözleşmeyi tacir adına yapmayı üstlenir (6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu[4] (“TTK”) m. 102). Acentenin tacir adına sözleşme yapabilmesi için özel olarak yetkilendirmesi gerekir (TTK m. 107). Dolayısıyla, tahkim sözleşmesi yapabilmesi için de özel olarak yetkilendirilmesi zorunludur.

Özel Yetki Bulunmamasının Sonuçları

Yargıtay kararlarında, temsilcinin tahkim anlaşması akdedebilmesi için özel yetki bulunması aranır ve özel yetki olmaksızın yapılan tahkim sözleşmeleri geçersiz kabul edilir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 22.22.2012 tarihli ve 11-742/82 sayılı kararı[5], yerel mahkemenin tahkim anlaşması bulunması sebebiyle görevsizlik kararı verdiği bir olayda “Ayrıca, hangi hallerde vekile özel yetki verileceği, BK.nun 388/2. maddesiyle HUMK.63. maddelerinde belirtilmiştir. Buna göre vekilin tahkim sözleşmesi yapabilmesi için özel yetki verilmesi gerekir. Aksi halde müvekkili yapılan tahkim sözleşmesi hukuken geçersizdir.” diyerek, özel mahkemenin bozma kararının isabetli olduğuna hükmetmiştir.

Öğretide, özel yetkinin bulunup bulunmadığının kamu düzenine ilişkin bir konu olduğunu ve hakemler ile mahkeme tarafından re’sen dikkate alınması ve yetkisiz temsilcinin (örneğin yetkisiz acentenin) tahkim anlaşması veya tahkim şartı içeren sözleşme yapması halinde tahkim anlaşmasının veya tahkim şartının geçersiz sayılması gerektiği savunulur.

Bu doğrultuda özel yetki olmaksızın temsilcinin imzaladığı tahkim anlaşmasına dayanarak verilecek bir hakem kararı iptal edilebilir veya bu kararın tenfizi engellenebilir. Zira tahkim anlaşmasının geçersizliği veya ehliyetsizlik New York Konvansiyonu olarak da bilinen Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkında Sözleşme’nin V/1/a maddesi uyarınca tenfiz engellerindendir. Türk hukukunda yetkisiz temsil ehliyetsizlikten farklı bir kavramdır ve kural olarak temsil olunan yetkisiz temsilcinin yaptığı işlem ile bağlı olmadığını iddia edebilir. Ancak tahkim uygulamasında ve New York Konvansiyonu m. V/1/a’da “incapacity” olarak belirtilen şartta yetkisizlik ehliyetsizlik olarak kabul edililir. Öte yandan, New York Konvansiyonu m. V/2/b uyarınca hakem kararının tanınması ve tenfizinin kamu düzenine aykırı kabul edilmesi de tenfiz engellerindendir.

Bununla beraber, tahkim süreci boyunca tahkim anlaşmasının geçersizliğini ileri sürmeyip, itirazı tenfiz aşamasında yapan tarafın bu itirazı hakkın kötüye kullanılması sayılabilir. Nitekim Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 09.04.2004 tarih ve 6774/3751 sayılı kararında[6], vekilin özel yetki olmaksızın tahkim anlaşması yaptığına ilişkin itirazın ilk defa tenfiz aşamasında yapılmasını dürüstlük kuralına aykırı kabul ederek tenfizin reddi yönündeki yerel mahkeme kararını bozmuştur.

Ayrıca, özellikle uluslararası tahkim uygulamasında görünürdeki yetki (apparent authority) görüşü önem taşır. Bu görüşe göre, asil, karşı tarafa yetkisiz temsilcinin kendisini temsil etmeye yetkili olduğu izlenimini verirse, yetkisi olmamasına rağmen temsilcinin imzaladığı tahkim anlaşması ile bağlı kabul edilebilir. Keza, New York Konvansiyonu’nda tenfiz engelleri arasında yer alan “kamu düzeni” ifadesinin dar ve istisnai yorumlanması ve uluslarüstü, uluslararası, hukukun temel ilkesi niteliğinde kuralların kamu düzeni olarak kabul edilmesi gerektiği savunulur. Uluslararası tahkim uygulamasında da tahkime giden taraflardan birinin, karşı tarafın tabi olduğu hukuka uygun olarak özel yetkisinin bulunmaması sebebiyle dezavantajlı konumda kalmaması ve yetkiye ilişkin sınırlamaların uluslararası tahkimde kabul edilmemesi gerektiği kabul edilir.

Özel yetki olmaksızın imzalanan tahkim sözleşmesine bağlanan sonuçlar incelenirken, tahkim anlaşmasının temel sözleşmeden bağımsızlığı da dikkate alınmalıdır. Zira tahkim anlaşması bağımsız bir sözleşme olarak ya da başka bir sözleşmenin içinde tahkim şartı olarak yer alabilir; ancak her iki durumda da temel sözleşme ve tahkim anlaşması/tahkim şartı ayrı, bölünebilir ve bağımsız sözleşmeler olarak kabul edilir. Dolayısıyla temel sözleşmenin geçersiz olması tahkim anlaşmasının geçersizliği sonucunu doğurmaz. Aynı şekilde tahkim anlaşmasının geçersiz olması halinde dahi temel sözleşme hüküm ifade etmeye devam edebilir.

Özel yetkinin bulunmaması, temsilci aracılığıyla imzalanan tahkim anlaşmasının geçersiz olması sonucunu doğurur. Bununla beraber, temel sözleşmenin imzası için özel yetkinin aranmadığı durumlarda temel sözleşme, tahkim şartı hariç olmak üzere, hüküm ifade etmeye devam eder.

Sonuç

HMK ve TBK iradi temsilcinin asil adına tahkim anlaşmasını imzalayabilmesi için özel yetki verilmesini şart koşar. Tacir yardımcılarından ticari temsilci, tacirin alter ego’su olarak kabul edildiğinden özel yetki verilmiş olması aranmaz. Tüzel kişinin yetkili organlarına da ayrıca özel yetki verilmesine gerek yoktur, zira organlar temsilci sıfatıyla hareket etmezler ve bizzat tüzel kişi adına işlem yapar. Bununla beraber, tüzel kişinin de iradi temsilci tayin etmesi halinde özel yetki kuralı bu temsilci bakımından da aranır.

Tahkim anlaşması, özel yetkisi bulunmayan bir temsilci tarafından imzalanması halinde, Yargıtay kararlarında kabul edildiği üzere geçersiz sayılır. Böyle bir sözleşmeye dayanarak verilecek hakem kararları iptal edilebilir veya bu kararların tenfizi reddedilebilir. Bununla beraber, tenfiz aşamasına dek bu itirazı ileri sürmeyen tarafın tenfiz engeli olarak sözleşmenin geçersizliğini savunması hakkın kötüye kullanılması sayılır.

Tahkim anlaşması temel sözleşmenin içinde bir tahkim şartı olarak akdedilse de aynı kural geçerli olur. Bununla beraber, tahkim şartının geçersizliği, temel sözleşmenin geçerliliğine etki etmez, zira tahkim şartı bağımsız ve ayrı bir sözleşme olarak değerlendirilir.



[1] RG, 4 Şubat 2011, S. 27836. TBK 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girdi.

[2] RG, 4 Şubat 2011, S. 27836. HMK 1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe girdi.

[3] HMK m. 72’nin atıf yaptığı Mülga BK, TBK tarafından ilga edilmiştir.

[4] RG, 14 Şubat 2011, S. 27846. TTK 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girdi.

[5] www.kazanci.com (erişim tarihi 5 Ocak 2015).

[6] Nuray Ekşi, Milletlerarası Deniz Ticaret alanında “Incorporation” Yoluyla Yapılan Tahkim Anlaşmaları, İstanbul 2010, s. 69, 70.