Ercüment Erdem Prof. Dr. H. Ercüment Erdem

Yargıtay Kararları Işığında Tahkime Elverişlilik ve Kamu Düzeni İlişkisi

Ocak 2017

Tahkime elverişlilik, bir uyuşmazlığın mahkemeler yerine tarafların serbest iradeleri ile hakemler aracılığıyla çözülüp çözülemeyeceği konusunu belirler. Hangi konuların tahkime elverişli olduğu, Türk hukukunda iç tahkim bakımından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda (“HMK”) ve yabancı unsurlu uyuşmazlıklar bakımından da 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda (“MTK”) belirlenir.

Bu ayki makalemizde, tahkime elverişliliğin kamu düzeni ile ilişkisi, bu konudaki Yargıtay kararları ışığında incelenecektir.

Genel Olarak

Tahkime elverişlilik, tahkim anlaşmasının esasına ilişkin geçerlilik koşullarından en önemlisi olarak karşımıza çıkar[1]. Bir uyuşmazlığın tahkime elverişli olup olmadığı sorunu, uygulanacak hukuk ile bağlantılıdır. Bunun bir sonucu olarak, bir hukuka göre tahkime elverişli olmayan bir uyuşmazlık, başka bir hukuk uyarınca tahkim yolu ile çözülebilir.

Tahkime elverişlilik bir tanıma ve tenfiz engeli olarak ortaya çıktığından, tahkime elverişli olmayan bir konuda verilmiş bir hakem kararının tanınması ve tenfizi mümkün olmaz. Bu nedenle, tahkim yolu ile çözülmesi arzulanan uyuşmazlığın tahkime elverişli olduğunun saptanması büyük önem taşır.

İç tahkim bakımından HMK m. 408 uyarınca, taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir. Milletlerarası tahkim açısından ise tahkime elverişlilik MTK m. 1/4’te düzenlenir. Bu hüküm, HMK m. 408’e paraleldir ve MTK, Türkiye’de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradelerine tâbi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmaz. Her iki hüküm de taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklara ilişin uyuşmazlıkları tahkime elverişli bulmadığına göre; mülkiyet, intifa, irtifak, ipotek gibi konulara ilişkin uyuşmazlıklar Türk hukuku açısından tahkime konu olamaz. Taraf iradelerine bağlı olmayan konulardan anlaşılması gereken, tarafların sözleşme serbestisine sahip olmadıkları konulardır. Bunlar ya emredici hükümlerle düzenlenir veya nitelikleri gereği taraf iradesine tabi değildir. Örneğin, ceza ve icra ve iflas hukukuna ilişkin konuların tahkime elverişli olmadığı kabul edilir. Yargıtay, bunların yanı sıra kira tespiti, tahliye, vergi ve iş hukukundan doğan uyuşmazlıkları da tahkime elverişli bulmaz[2].

Tahkime elverişlilik, usul hukukuna ilişkin ve maddi hukuka ilişkin olmak üzere iki başlık altında incelenebilir[3]. Usul hukukuna ilişkin olarak tahkime elverişlilik, dava konusu üzerinde tarafların iradesine tabi olarak işlemlerde bulunulabilmesini ifade eder. Buna göre dava konusu üzerinde sulh, kabul ve feragat gibi işlemlerde bulunulabilmesi halinde, usul hukuku anlamında tahkime elverişlilikten söz edilebilir. Maddi hukuk anlamında tahkime elverişlilik ise, davaya konu hak üzerinde tarafların tasarruf yetkisine sahip olması durumunda söz konusu olur.

Tahkime Elverişlilik ve Kamu Düzeni İlişkisi

Bir konunun tahkime elverişli olup olmadığı, o ülkenin kamu düzeni, siyasi ve ekonomik politikaları uyarınca belirlenir[4]. Bu nedenle tahkime elverişlilik ile kamu düzeni arasında oldukça sıkı bir ilişki vardır. Ancak tahkime elverişlilik, kamu düzeninden farklı bir konu olup, bir uyuşmazlığın tahkime elverişli olup olmadığının incelenmesi sırasında yalnızca kamu düzenine aykırılık konusunda bir inceleme yapılması da yeterli olmaz.

Gerçekten de, kamu düzeni ve tahkime elverişlilik konularının ayrı olarak değerlendirilmesinin bir zorunluluk olduğu, tanıma ve tenfiz davalarında da açık olarak karşımıza çıkar. Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi bakımından uygulama alanı bulan 10 Haziran 1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkındaki New York Sözleşmesi de (“New York Sözleşmesi”) bu iki durumu ayrı maddeler altında düzenler. New Yok Sözleşmesi’nin V(2) maddesinde kamu düzenine aykırılık ve tahkime elverişlilik konularının ayrı ayrı ele alındığı görülür. Söz konusu maddenin a) bendinde, tanıma ve tenfiz taleplerinin ilgili ülkenin kanunlarına göre tahkim yolu ile çözülmesinin mümkün olmaması durumu, bir başka deyişle tahkime elverişlilik konusu düzenlenir. İlgili maddenin b) bendinde ise, tanıma ve tenfizi talep edilen kararın ilgili ülke kamu düzenine aykırı olması durumunda tanıma ve tenfiz talebinin reddedileceği öngörülür.

Ancak Yargıtay tarafından genel olarak kabul edildiği üzere, kamu düzenine ilişkin hususlar tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği konular olduğundan, kamu düzenine ilişkin konularda tahkim anlaşması yapılması da mümkün değildir[5]. Bu doğrultuda, kamu düzenini ilgilendiren konularda tahkim anlaşması yapılmasının kabul edilmemesinin bir Yargıtay uygulaması olarak ortaya çıktığı görülür.

Yargıtay tarafından içtihat halinde getirilmiş olan kamu düzenine ilişkin olmayan hususların tahkime elverişli olduğu konusundaki yaklaşım öğretide eleştirilir. Öğretide, kanunda düzenlenmemiş olan kamu düzeni gibi bir ölçütün tahkimin ön koşulu olarak kabulünün, hakemlik kurumuna duyulan güvensizliğin eseri olarak günümüze kadar varlığını sürdürdüğü ifade edilir[6].

Yargıtay’ın Konu ile İlgili İçtihatları

Yargıtay’ın tahkime elverişlilik konusu incelediği birçok içtihadında, tenfizi istenen kararın kamu düzeninden olup olmadığı konusunda inceleme yaptığı belirtilmelidir. Hatta Yargıtay bazı kararlarında, kamu düzeninden olmayan konuların tahkime elverişli olduğu gibi ifadelere de yer verir[7].

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 1994 tarihli bir kararında tahkim sözleşmesi, gerçek veya tüzel kişilerin kamu düzenine ilişkin olmayan doğmuş veya doğacak hukuki uyuşmazlıkların çözümünü hakem veya hakemlere bıraktıkları sözleşme olarak tanımlanır[8].

Bu konu ile ilgili olarak Yargıtay tarafından verilen dikkat çekici kararlardan biri, tahkim yargılaması sırasında hakemlerin katma değer vergisine (“KDV”) ilişkin karar verdikleri bir uyuşmazlıkta ortaya çıkar. Söz konusu karara konu olan tahkim yargılamasında hakemler, davacı tarafından ödenen KDV’nin diğer tarafa rücu edilmesi konusunda karar verir. Bu kararın tenfizi için açılan tenfiz davası sonunda ilk derece mahkemesi, tenfiz talebini kabul eder[9]. Yargıtay ise temyiz incelemesinde, hakem kararının vergi ile ilgili bir konuda verildiğini ve konunun vergi ile ilgili olması bakımından idari yargılamaya tabi olduğunu, bu nedenle kamu düzenini ilgilendirdiğini ileri sürerek yerel mahkeme kararını bozar.

Bu karar eleştiriye açıktır. Zira hakem kararı, doğrudan vergi ile ilgili değil taraflardan biri tarafından ödenen bir verginin diğer tarafa rücu edilip edilmeyeceğine ilişkindir. Bu konu, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri konulardan olup, bu açıdan söz konusu kararın kamu düzenini ilgilendirdiği söylenemez.

Yine bir başka kararında Yargıtay, kira bedelinin tespiti konusunda tahkime gidilmesinin mümkün olmadığına hükmeder. Yargıtay’ın ilgili karara ilişkin incelemesinde, tarafların dava konusu üzerinde serbestçe anlaşma yapabilmeleri kıstasının yanı sıra, kira tespiti konusunun kamu düzenini ilgilendirmesi bakımından tarafların serbest iradelerine tabi olmadığına ve bu nedenle bu konuda tahkime gidilmesinin mümkün olmadığına karar verdiği görülür[10].

Sonuç

Tahkime elverişlilik, tahkim anlaşmasının esasına ilişkin geçerlilik koşullarından olup, tahkim anlaşmasının geçerliliğinin yanı sıra tanıma ve tenfiz davaları bakımından da büyük önem taşır. Bu nedenle tahkime elverişliliğin saptanması oldukça önemlidir. Yargıtay’ın çoğu kararında uyuşmazlığın konusunun kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle ilgili uyuşmazlık konusunu tahkime elverişli saymama yönünde bir uygulaması olduğu görülür. Tahkime elverişliliği belirleyen etkenlerden birinin ilgili ülkenin kamu düzeni olduğu söylenebilir. Ancak tahkime elverişliliği düzenleyen açık hükümlerde uyuşmazlık konusunun kamu düzeninden olması gibi bir kıstas yer almaz. Bu konu dikkate alınarak, tahkime elverişliliğin yalnızca kamu düzenine dayandırılmaması ve her biri ayrı tenfiz engeli olan bu iki kavram arasında bir karışıklık yaratılmaması oldukça önemlidir.

[1] Ercüment Erdem, Tahkim Anlaşması, Prof. Dr. Hamdi Yasaman’a Armağan, İstanbul 2017, s.189 (“Erdem”).
[2] Erdem, s.189.
[3] Burak Huysal, Milletlerarası Ticari Tahkimde Tahkime Elverişlilik, İstanbul 2010, s.197 (“Huysal”).
[4] Erdem, s.189.
[5] Huysal, s.199.
[6] Huysal, s. 203.
[7]  Ancak, bir sözleşmenin tarafları, kamu düzenini ilgilendirmeyen ve arzularına bağlı olan konularda, aralarında çıkacak uyuşmazlıkların halli için tahkim yolunu seçebilirler.” Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 12.04.2005 tarihli, 2004/6686 E., 2005/3600 K. sayılı kararı. Kaynak: www.kazanci.com.
[8] Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 28.01.1994 tarihli, 1993/4 E., 1994/1 K. sayılı kararı. Kaynak: www.kazanci.com.
[9] İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 25.07.2005 tarihli, 2004/922 E., 2005/646 K. sayılı kararı. Kaynak: Huysal, s.198.
[10] Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 02.12.2004 tarihli, 2004/13018 E., 2004/13409 K. sayılı kararı. Kaynak: www.kazanci.com.