Ercüment Erdem Av. Tilbe Birengel

Yatırım Tahkiminde Üçüncü Kişi Finansmanına Dair Düzenlemeler – Bölüm I

Haziran 2021

Giriş

Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu “(UNCITRAL”) Sekretaryası, Yatırım Tahkiminde Üçüncü Kişi Finansmanına Dair Düzenlemeler Taslağı’nı (“Taslak Düzenlemeler”) yayınladı.[1]

UNCITRAL Çalışma Grubu III’ün Ağustos 2019’da yayınladığı Yatırım Tahkiminde Reform Önerileri’nin[2]  bir parçası olan Taslak Düzenlemeler ile üçüncü kişi finansmanına[3] dair mevzuat eksikliğinin tamamlanması ve tahkim yargılamalarının daha şeffaf hale getirilmesi hedefleniyor.[4] Zira yabancı yatırıma ev sahipliği yapan devletler uzun yıllardır üçüncü kişi finansmanı yoluyla aleyhlerine başlatılan tahkim yargılamalarından şikayetçi. Bu devletlere göre üçüncü kişi finansmanı kötüniyetli yargılamalara fon sağlamak suretiyle bu dosyaların hakem önüne gelmesini kolaylaştıran etkenlerden biri. Taslak Düzenlemeler üçüncü kişi finansmanına dair önyargı ve şikayetlere bir çözüm önerisi olarak geliştirildi.

Taslak Düzenlemeler nihai metne dönüştüğünde ikili veya çok taraflı yatırım anlaşmalarına hüküm olarak eklenmeleri öngörülüyor.[5] Taslak Düzenlemeler’in ihtiyaca uygun ufak değişiklikler yapılmak suretiyle tahkim kurallarına ve devletlerin iç hukukunda da yansıtılması bekleniyor.

Tanımlar

Taslak Düzenlemeler 1 üçüncü kişi finansmanı, finansör, finanse edilen gibi temel terimlere dair detaylı tanımlara yer veriyor.[6] Bu doğrultuda, üçüncü kişi finansmanı kavramının finansman sözleşmesinin uyuşmazlığa taraf davacı şirket yerine şirket iştiraki tarafından akdedildiği dolaylı finansman hallerini de kapsadığı görülüyor. Aynı tanımın kapsamına finansal veya finansal olmayan destek, ticari finansman ve kâr amacı gütmeyen finansman da giriyor.

Kapsam

Taslak Düzenlemeler 8 altında, bu düzenlemeleri içeren bir yatırım anlaşmasının yatırım hukuku kapsamında neyi “yatırım” ve kimi “yatırımcı” olarak kapsamına alacağı düzenleniyor. Üçüncü kişi finansmanının “yatırım”, finansörlerin de “yatırımcı” sıfatını haiz olmadığı açıkça ifade ediliyor.

Bu yolla UNCITRAL, finansörlerin ev sahibi devlet aleyhine davacıya fon sağladığı tahkim yargılamalarında zarara uğramaları halinde, bu zararı ev sahibi devletten adeta yitik bir yatırımmış gibi talep etmesinin önüne geçmeyi hedefliyor.

Düzenleme Modelleri

Taslak Düzenlemeler 2 – 5 yatırım tahkimde üçüncü kişi finansmanının çeşitli modeller ile düzenlenmesi yoluyla finansmanın kötüye kullanılmasının önüne geçmeyi ve uygulamada daha yeknesak bir sisteme varmayı hedefliyor.

  • Yasaklama Modeli: Taslak Düzenlemeler 2 üçüncü kişi finansmanını yasaklayabilecek dört farklı seçeneğe yer veriyor. Anılan seçenekler finansmana dair keskin bir yasak rejiminden istisna hakkına (denial of benefits klozu) varana dek farklı şekillerde yer alıyor. Bu seçeneklerden herhangi birinin benimsenerek yatırım sözleşmesine eklenmesi halinde, bu sözleşmeden doğan yatırım uyuşmazlığının fonlanmasının davanın yetki ve esas yönünden reddine yol açabileceği öngörülüyor.

Yasaklama Modeli kapsamındaki düzenlemelerin yatırım hukukunun davacıya yüklediği ağır finansal yükü göz ardı ettiği, hak arama özgürlüğünü sekteye uğratabileceği görülüyor. Anılan modelin, ev sahibi devletlerin finansman yoluyla aleyhlerine politik/kötüniyetli yargılamaların daha kolay başlatılabileceğine dair inancının bir yansıması olduğu anlaşılıyor.

  • Sınırlama Modeli: Taslak Düzenlemeler 3 – 5 belli başlı finansman tiplerine izin verilebileceğini düzenliyor.

“Hukuka Erişim Modeli” davacının yalnızca finansal durumunun yatırım tahkimine başvurmasına imkân tanımadığı hallerde finansöre başvurabileceğini düzenliyor. Bu modelin benimsendiği yatırım sözleşmelerine tabi uyuşmazlıklarda, davacının yargılama masrafları ile zararını karşılayacak ölçüde finansal gücü varsa, ticari sebeplerle kendi kasasından harcama yapmak yerine finansmana başvurmasına imkân tanınmıyor.

 “Sürdürülebilir Kalkınma Modeli” davacının ev sahibi devletin sürdürülebilir kalkınmaya dair plan veya mevzuatına uygun hareket ettiği hallerde yatırım tahkiminin finansman yoluyla başlatılmasını uygun görüyor. UNCITRAL bu modelin ev sahibi devletleri iklim değişikliği ile mücadele ve çevrenin korunması gibi alanlarda yapılan yatırımlara daha açık hale getireceğini ifade ediyor.

“Sınırlı Liste Modeli” fahiş bir geri ödeme gerektiren, aynı ev sahibi devlet aleyhine aynı konuya ilişkin makul kabul edilebilecek sayının üzerinde tahkim yargılamasını fonlayan finansman çeşitlerini şüpheli ve kötüniyetli olarak listeliyor ve yasaklıyor.

Anılan modeller kapsamında bir finansörün yasak listeye alınması son derece sübjektif esaslara tabi olduğundan, Sınırlama Modelleri’nin bu haliyle yatırım sözleşmelerine eklenmesinin çok sayıda tartışmayı beraberinde getireceği öngörülüyor. Özellikle “Hukuka Erişim Modeli” davacıların yatırım tahkimine başvururken ticari gerekçelerle kendi kasasından harcama yapmak yerine finansöre başvurmasını engellerken tatmin edici bir gerekçe sunamıyor.

Yaptırımlar

Taslak Düzenlemeler 6, yukarıda anılan Yasaklama veya Sınırlama Modelleri’nden biri kapsamına giren bir finansmanın yatırım tahkimine fon sağlaması ihtimalinde ne gibi yaptırımlara yola açabileceğini düzenliyor.

Muhtemel yaptırımlara örnek olarak hakem heyetinin yargılamada yetkisizlik kararı vermesi, davacının taleplerini esastan reddetmesi, finansman sözleşmesini geçersiz sayması, sağlanan fonun finansöre iadesi, yargılamanın durdurulması ve yargılama sonundaki zarar hesabına bu durumun yansıtılması sayılıyor. UNCITRAL bu konuda bir adım daha ileri giderek, yatırım sözleşmesinde yasaklanmasına rağmen finansör tarafından bir tahkim yargılamasına fon sağlanmasının hakem kararının iptal sebebi olarak değerlendirilebileceğini ileri sürüyor.

Bildirim Sistemi

UNCITRAL Taslak Düzenlemeler kapsamında üçüncü kişi finansmanına dair detaylı bir bildirim sistemine yer veriyor. Taslak Düzenleme 7 kapsamında davacının finansör ile finansörün yatırım heyeti ve karar organına dair bilgi vermesi, finansman sözleşmesini de hakem heyeti ile paylaşması bekleniyor. Bildirim yükümlülüğünün kapsamının hakem heyeti tarafından belirleneceği, finansörün yargılama sonunda alacağı karşılık, yargılamaya müdahale yetkisinin sınırı ve ev sahibi devlet aleyhine farklı yargılamalarda fon sağlayıp sağlanmadığı gibi hususlarda da açıklama yapılması talep edilebiliyor.

Bildirim sisteminin yatırım tahkimi uygulamasına şeffaflık kazandırması, bu haliyle de ICSID ve ICC gibi tahkim merkezlerinin temel bir hassasiyetine cevap vermesi öngörülüyor. Bu düzenlemenin hakem heyetinin bildirim ve beyan yükümlülüğünü düzenleyen Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarında Hukukçuların Davranış Kuralları Taslağı da gözetilerek bir nebze daha geliştirilmesi mümkün gözüküyor.[7]

Masraflar

UNCITRAL üçüncü kişi finansmanın tahkim masraflarına etkisini de ele alıyor. Taslak Düzenleme 9 hakem heyeti tarafından masraf avansına hükmedilebilecek iki seçeneğe yer veriyor. A Seçeneği’ne göre üçüncü kişi finansmanı ile fonlanan yargılamalarda davacının yargılamanın sonunda doğabilecek tüm masraflara ilişkin avans yatırması mecburi kılınıyor. Bu düzenleme ile davalı ev sahibi devletin finansal olarak zor durumda olan davacıdan dava sonunda muhtemel zararı tazmininde sıkıntı yaşamaması hedefleniyor.

Seçenek B kapsamında ise, üçüncü kişi finansmanı ile fonlanan yargılamalarda avans ödemesi hakem heyetinin takdirine bırakılıyor. Bir uyuşmazlığın fonlanmasının masraf avansına hükmedilmesi için tek başına yeterli olmayabileceği gözetildiğinde bu seçenek daha isabetli bir düzenleme oluyor.[8] Nitekim her bir uyuşmazlığın tarafları, tarafları finansal durumu, maddi vakıa ve hukuki sebeplerin çeşitliliği gözetildiğinde, her bir tahkim yargılamasının kendine has özellikleri çerçevesinde öznel bir değerlendirme yapılması gerekiyor.

Taslak Düzenleme 10, üçüncü kişi finansmanı ile fonlanan yargılamalarda tahkim masraflarının paylaşılmasını, fona ödenecek bedeli de içerecek şekilde iki seçenekte ele alıyor. Seçenek A üçüncü kişi finansmanına dair masrafları yargılama masraflarından net bir şekilde ayrımsıyor. Seçenek B ise, üçüncü kişi finansmanına dair masrafların fondan faydalanan taraf üzerine bırakılacağını düzenliyor. Her iki seçenek bakımından da hakem heyetinin takdiri ile değişikliğe gidilebileceği ifade ediliyor.

Finansörlerin Davranış Kuralları Hakkında Muhtemel Çalışmalar

UNCITRAL son olarak finansörlerin davranış kurallarının ele alınacağı bir mevzuat çalışmasının planlandığını ifade ediyor. Anılan çalışma kapsamında bildirim yükümlülüğü, işleyişte şeffaflık, yargılama sonunda finansöre ödenecek bedelde sınırlama, finansörün yargılamalara etkisine sınırlama, aynı ev sahibi devlet aleyhine başlatılan yargılamaların fonlanmasına sınırlama ve kötüniyetli tahkim yargılamalarının fonlanmasının önüne geçecek inceleme yükümlülükleri sayılabilir.

Sonuç

Yatırım Tahkiminde Üçüncü Kişi Finansmanına Dair Taslak Düzenlemeler, tahkim yargılamalarında finansörlerin yarattığı etki ve endişenin bir yansıması olarak ortaya çıkıyor.

Taslak Düzenlemeler kapsamında üçüncü kişi finansmanını yasaklayan ve sınırlayan modeller ile bu modellerin ihlali için öngörülen yaptırımlar finansman yapılanmalarını dar bir kalıba hapsederken, tahkim yargılamasında davacıların maruz kaldığı yüksek masrafları gözardı ediyor. Bildirim yükümlülüğü ile masraf paylaşımına dair düzenlemeler ise tahkim yargılamalarında şeffaflık ve verimlilik bakımından önemli gelişmeler kaydedileceğini gösteriyor.

Üçüncü kişi finansmanı kimi ev sahibi devletler bakımından kötüye niyetli ve politik tahkim yargılamalarına ön ayak olan bir sistem olarak görülebiliyor. Ancak bu önyargı genel geçer bir gerçeği yansıtmıyor. Zira finansörler tarafından bir yatırım uyuşmazlığına fon sağlanmadan önce yürütülen hukuki incelemede davacının yatırım ihlali iddiasının haklılığı ve yargılamanın başarı şansı değerlendiriliyor. Kötü niyetle açılan, hukuken korunmaya değer bir hak ihlaline dayanmayan uyuşmazlıkların hakemlerce reddedileceği gözetildiğinde, finansörlerin sonunda zararlı çıkacakları aşikâr olan uzun soluklu yargılamalara sistematik olarak fon sağladığının savunulması isabetli olmuyor.

Üçüncü kişi finansmanına dair mevzuat çalışmalarının UNCITRAL ajandasındaki yatırım tahkimi reformu kapsamında devam etmesi bekleniyor. ICC 2021 Tahkim Kuralları[9] ve ICSID Tahkim Kuralları’nda Değişikliğe Dair 5. Çalışma Metni[10] gözetildiğinde tahkim merkezlerinin de bu alandaki çalışmalarına büyük bir hızla devam edeceği görülüyor.


[1] Taslak Düzenlemeler’e erişim için: Third-party funding | United Nations Commission on International Trade Law.

[2] UNCITRAL Çalışma Grubu III (Yatırım Tahkimi Reformu), 38. Oturum, Viyana, 14–18 Ekim 2019, erişim için: A/CN.9/1004 - E - A/CN.9/1004 -Desktop (undocs.org).

[3] Üçüncü kişi finansmanına dair detaylı bilgi için bkz. Leyla Orak Çelikboya, Tahkimde Üçüncü Kişi Finansmanı, Eylül 2015, erişim için: HUKUK_POSTASI_2015 (erdem-erdem.av.tr).   

[4] Jack Ballantyne, UNCITRAL publishes proposals to reform funding of ISDS, GAR, erişim için: Global Arbitration Review - UNCITRAL publishes proposals to reform funding of ISDS.

[5] Taslak Düzenlemeler 30 Temmuz 2021 tarihine kadar yoruma açık olacak.

[6] Üçüncü kişi finansmanı “Uyuşmazlığa taraf olmayan gerçek veya tüzel kişinin bir sözleşme kapsamında uyuşmazlığa fon sağlaması” olarak tanımlanıyor.

[7] Erişim için: Code of Conduct for Adjudicators in International Investment Disputes | ICSID (worldbank.org).

[8] UNCITRAL Çalışma Grubu III (Yatırım Tahkimi Reformu), 38. Oturum, Viyana, 14–18 Ekim 2019, para. 94, erişim için, for access: A/CN.9/1004 - E - A/CN.9/1004 -Desktop (undocs.org).

[9] ICC 2021 Tahkim Kuralları m.11/7 kapsamında tarafların Sekretaryayı, hakem heyeti ve diğer tarafları herhangi bir üçüncü kişi finansör ile anlaşma sağlamaları halinde finansörün kimliği ve finansman sözleşmesine dair bilgilendirme yükümlülüğü düzenleniyor. Erişim için: 2021 Arbitration Rules - ICC - International Chamber of Commerce (iccwbo.org).

[10] ICSID Tahkim Kuralları’nda Değişikliğe Dair 5. Çalışma Metni, erişim için: ICSID Releases Fifth Working Paper on Rule Amendments | ICSID (worldbank.org).