Ercüment Erdem Av. Elif Mungan

Booking.com Kararı

Ocak 2017

Giriş

Rekabet Kurulu (“Kurul”), 05.01.2017 tarih ve 17-01/12-4 sayılı kararı[1] (“Karar”) ile Booking.com B.V. (“Booking.com”) ile Türkiye ofisi olarak faaliyet gösteren Bookingdotcom Destek Hizmetleri Limited Şirketi’nin sundukları rezervasyon hizmeti kapsamındaki “en iyi fiyat garantisi” uygulamasının 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Rekabet Kanunu”) 4. ve 6. maddelerini ihlal edip etmediğinin tespitine yönelik olarak yürütülen soruşturmayı sonuçlandırmıştır. Booking.com, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliği  (“Ceza Yönetmeliği”) uyarınca 2015 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirleri üzerinden takdiren 2.543.992,85 TL idari para cezası almıştır. [2] Henüz gerekçeli karar yayımlanmamıştır.

İdari Para Cezasının Dayanağı

Kurul, Booking.com’un, konaklama tesisleri ile imzaladığı sözleşmelerdeki incelemeye konu fiyat ve kontenjan paritesi hükümleri ve en iyi fiyat garantisi uygulaması hükümleri nedeniyle söz konusu sözleşmelerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğuna karar vermiştir. Rekabet Kanunu’nun 4. maddesi belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerini yasaklamaktadır. Booking.com, 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara ilişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin (“Dikey Tebliğ”) 2. maddesinde öngörülen pazar payı eşiğinin aşılması nedeniyle, Dikey Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamamıştır[3] ve Karar konusu sözleşmelere 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan şartları taşımadığı için bireysel muafiyet de verilmemiştir. Bu nedenle incelemesi sonucunda, Booking.com’a 4054 Sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğinden bahisle ceza vermiştir. Avrupa Birliği’nde verilen emsal kararlar ile karşılaştırıldığında yabancı otoritelerin genellikle ceza verme yoluna gitmediği de belirtilmelidir. Kurul, Bookingdotcom Destek Hizmetleri Limited Şirketi’nin soruşturma konusu uygulamaların esasları üzerinde herhangi bir karar verici rolünün bulunmaması nedeniyle soruşturma konusu iddialar bakımından herhangi bir sorumluluğunun olmadığına, dolayısıyla adı geçen firmaya idari para cezası verilemeyeceğine karar vermiştir.

MFN Koşulu

Dünyadaki rekabet otoritelerinin güncel faaliyetleri incelendiğinde, otoritelerin, “en çok kayrılan ülke koşulu” (Most Favoured Nation Clause), “en çok kayrılan müşteri koşulu” (Most Favoured Customer Clause) ve fiyat parite koşulu (price parity clause) (Beraber MFN olarak anılacaktır) uygulamalarına büyüyen bir ilgisi olduğu söylenebilecektir.

MFN koşulu ile satıcı kural olarak diğer müşterilere daha iyi koşullarda fiyat teklif etmeyeceğini taahhüt etmektedir.[4] Dolayısıyla MFN koşulundan yararlanan alıcı, satıcının, diğer alıcılara teklif ettiği daha iyi koşuldaki fiyat veya şartların kendisine de teklif edilmesini sağlamaktadır. En yaygın örnek, satıcının MFN koşulundan yararlanan alıcıdan başka bir alıcıya daha uygun koşullarda satış yapması durumunda, birinci alıcıya da bu uygun fiyatı sağlayacağını taahhüt etmesidir.[5] MFN koşulları, geleneksel ticari sözleşmelerde tipik olarak fiyat taahhütlerine ilişkin olsa da diğer hüküm ve koşullara da ilişkin olarak düzenlenebilmektedir.

MFN koşulu, uzun vadeli endüstriyel üretim anlaşmalarından dağıtım anlaşmalarına kadar çok çeşitli ticari anlaşmalarda kullanılır. Öte yandan güncel olarak, Avrupa Birliği rekabet otoritelerinin ve Kurul’un (Booking.com ve Yemek Sepeti kararlarında[6] olduğu gibi) platform sözleşmelerinde yer alan MFN koşulları ile ilgilendiği görülmektedir. Bu tür MFN koşulu uygulamalarına örnek olarak çevrimiçi seyahat acentelik siteleri, fiyat karşılaştırma siteleri ve site işletenlerinin en düşük fiyatı teklif ettiğinin garanti edilmesini istediği çevrimiçi pazarlar gösterilebilir. Platform sözleşmelerinde MFN hakkı, platform sağlayıcısına tanınmaktadır; platform üzerinden ürün satın alan müşteriler ise MFN koşulundan dolaylı olarak yararlanmaktadır. Platform sağlayıcısının çıkarı, platform üzerinden yaptığı satışları (ya da platformun kullanımını) arttırmaktır. Zira bu şekilde komisyon ya da reklam geliri elde etmektedir. MFN koşulu, platform sağlayıcısının, satıcının satış ya da hizmetlerine ilişkin en düşük fiyatı teklif edebileceğini garanti etmektedir.[7] Bu tanım ışığında Booking.com’un durumu incelendiğinde, platform sağlayıcısı Booking.com, satıcılar ise oteller olarak karşımıza çıkmaktadır.

MFN Koşulunun Rekabet Hukuku Üzerindeki Etkileri

Bugüne kadarki gelişmeler incelendiğinde MFN koşulunun per se ihlal kategorisinde değerlendirilmediği anlaşılmaktadır. Aksine, MFN koşullarının rekabetçi etkilerinin değerlendirilmesi, büyük oranda somut olay özelindedir, tarafların pazardaki pozisyonuna, pazarın özelliklerine ve MFN koşulunun uygulanma biçimine bağımlıdır. Nitekim doktrin incelendiğinde, MFN koşulunun rekabet üzerindeki etkilerinin tartışmalı olduğu görülmektedir. Hemen hemen bütün dikey sınırlamalarda olduğu gibi, MFN koşullarının hem rekabetçi hem de rekabet karşıtı etkileri vardır.[8] Bu tespitler MFN koşulunun dar veya geniş MFN olması bakımından da değişkenlik gösterebilmektedir.

MFN koşulunun rekabetçi etkileri, alıcıya yatırım teşviki sağlaması, işlem maliyetlerinin azalması, alıcının son anda düşen fiyatlar sebebiyle işlemi geciktirmesini önlemesi ve böylece satıcının talebin belirli olması sonucunda daha etkili üretim ve kapasite kararları vermesi, bedavacılık problemini önlemesi olarak sırlanabilir.[9] 

MFN koşulunun rekabet karşıtı etkileri ise işbirliği ve kartelleri kolaylaştırması, pazardaki fiyat rekabetinin azalması ve fiyat yeknesaklığı yaratması, giriş engelleri oluşturması ve pazarda dışlayıcı etki yaratması ve satıcının pazarlık gücünü arttırmasıdır.[10]

Booking.com Kararı ve MFN

Karara ilişkin gerekçeli karar metni henüz yayımlanmamıştır. Öte yandan kısa metinden tespit edilebilen iki husus dikkat çekmektedir. Bunlardan birincisi Kararın, 4054 Sayılı Kanun’un 6. Maddesi yerine, 4054 Sayılı Kanun’un 4. maddesine dayanılarak verildiği anlaşılmaktadır. Dünyada verilmiş kararlar incelendiğinde, MFN koşuluna ilişkin kararların da çoğunlukla 4054 Sayılı Kanun’un 4. maddesine karşılık gelen maddeler kapsamında (örneğin Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma’nın 101. maddesi) değerlendirildiği görülmektedir. Öte yandan sözleşmelerin, 4054 Sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında değerlendirilmesinde bir engel bulunmamaktadır. Nitekim Kurul’un yakın tarihli Yemek Sepeti kararını hatırlayacak olursak MFN koşulunun Yemek Sepeti dışındaki rakip platformlara daha avantajlı teklifler verilmesini engellediği ve rakipler açısından dışlayıcı olan bu uygulamanın, rekabeti kısıtlayıcı olduğu ifade edilerek bu koşullarından sözleşmelerden çıkarılmasına karar verilmiş, Yemek Sepeti’ne 4054 Sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında idari para cezası uygulanmıştı. Booking.com kararında 6. madde üzerinden gidilmemesinin birçok nedeni olabilir ve bu gerekçeli karardan görülecektir.

Booking.com kararı MFN koşullarının çok taraflı pazarlardaki rekabetçi etkilerinin değerlendirilmesine ilişkin önemli bir kaynak olacaktır. Karar Booking.com’un uyguladığı MFN koşulunu rekabeti kısıtlayıcı bir uygulama olarak değerlendirmiştir. MFN koşulunun tüketiciler için ilk bakışta pozitif etkiler doğurduğu düşünülebilir. Nitekim derin bir analiz yapılmaksızın bakıldığında tüketici, Booking.com’a girdiğinde en düşük fiyatı aldığını düşünerek rahatlıkla rezervasyon yapmaktadır. Öte yandan büyük resimden bakıldığında göz önünde bulundurulması gereken bazı hususlar vardır. Örneğin, yoğun bir şekilde talep gören ve pazar payı yüksek bir platformda uygulanagelen bu koşulların, fiyat rekabetini azaltarak bir taban fiyat oluşturup oluşturmadığı, bu nedenle de konaklama tesislerinin tüketiciye daha düşük fiyat vermesinin engellenip engellenmediği düşünülmelidir. Eğer durum böyle ise, bu uygulamalar nedeniyle pazara giriş engellerinin oluşması da son derece muhtemeldir. Kurul’un MFN koşulunu ne açıdan rekabet karşıtı olarak değerlendirdiği gerekçeli karar metni yayımlanmadığında açıklığa kavuşacaktır. Kararın, kullanımı günden güne artan çok taraflı pazarlar ve MFN koşulu uygulamaları için yol gösterici olacağı ise kuşkusuzdur.

[1] Kurul kararına ulaşmak için, bkz.
http://www.rekabet.gov.tr/tr-TR/Guncel/Bookingcom-BV-ve-Bookingdotcom-Destek-Hizmetleri-Limited-Sirketi-Hakkinda-Yurutulen-Sorusturma-Sonuclandi (erişim: 17.01.2017).
[2] Bkz. Ceza Yönetmeliği Madde 5 (1) (b) ve 5 (2) a ve 5 (3) (a).
[3] Dikey Tebliğ’in 2. Maddesi uyarınca  sağlanan muafiyet, sağlayıcının dikey anlaşma konusu mal veya hizmetleri sağladığı ilgili pazardaki pazar payının %40’ı aşmaması durumunda uygulanır. Tek alıcıya sağlama yükümlülüğü içeren dikey anlaşmalarda muafiyet, alıcının dikey anlaşma konusu malları ve hizmetleri aldığı ilgili pazardaki payının %40’I aşmaması koşuluyla uygulanır.
[4] Vandenborre I., Frese, M. J, “Most Favored  Nation Clauses Revisited”, European Competition Law Review, 2014, No:12, s. 558-593.
[5] Baker, Jonathan B. and Chevalier, Judith A., "The Competitive Consequences of Most-Favored-Nation Provisions" (2013), Articles in Law Reviews & Other Academic Journals, Cilt 277.
[6] Kurul kararına ulaşmak için, bkz.
[7] Vandenborre I., Frese, M. J, “Most Favored  Nation Clauses Revisited”, European Competition Law Review, 2014, No:12, s. 558-593.
[8] Vandenborre I., Frese, M. J, s 588.
[9] Baker, Jonathan B. and Chevalier, Judith A., s. 22-24 ; Vandenborre I., Frese, M. J, s 589.
[10] Baker, Jonathan B. and Chevalier, Judith A., s. 22-24.