Genel İşlem Koşullarında Yazılmamış Sayılma Yaptırımı
Giriş
Genel işlem koşulları, yalnızca tüketici işlemlerinde değil; otomotiv[1], bankacılık, sigortacılık, telekomünikasyon ve enerji gibi belirli sektörlerdeki ticari işlemlerde de yaygın olarak kullanılır.[2] Nitekim, genel işlem koşulları on dokuzuncu yüzyılda gerçekleşen sanayi devriminin bir ürünü olarak nitelendirilir.[3]
Esasen, genel işlem koşullarının bilinçli ve makul bir biçimde kullanılması, etkinlik, standardizasyon ve rasyonelleşme sağlanması bakımından olumlu bir etki yaratabilir. İlgili sektörlerdeki katılımcılar, bu şartları kullanarak, bir sektör içi düzenleme mekanizmasının oluşmasını sağlayabilir. Bununla birlikte, genel işlem şartlarını kullanan kimselerin, bu şartların işleyişini bozmak endişesi ile herhangi bir değişiklik yapmayı tümden reddettiği durumlarla karşılaşılması da nadir değildir. Bu durumlarda, genel işlem şartlarına ilişkin müzakereler, taraflardan en az birisi adeta kendi pozisyonuna kararlı bir biçimde gömüldüğünden Duel with Cudgels[4] isimli tabloda resmedilen duruma benzerlik arz eder.
Genel işlem koşullarının daha fazla müzakere gücüne sahip olan taraflarca kötüye kullanılabileceğinin bilincinde olarak, 6098 s. Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) bir yürürlük denetimi mekanizması öngörür. Genel işlem şartlarında yer alan hükümlerin TBK tarafından belirlenen yürürlük testinden geçememesi halinde bu hükümler yazılmamış sayılır. Bununla birlikte, yazılmamış sayılmanın hukuki niteliği tartışmalıdır. Genel işlem şartlarının kullanım sıklığı ve yazılmamış sayılma yaptırımının niteliği hakkında henüz sona ermemiş olan tartışmalar, bu konunun güncelliğini kaybetmediğini gösterir.
Genel İşlem Koşullarının Tanımı
Borçlar Hukukunun temelinde sözleşme özgürlüğü ilkesi bulunur. Bu kapsamda sözleşmeler, gerçek ve tüzel kişiler arasındaki özel hukuk ilişkilerinin düzenlenmesi amacına hizmet eden araçlardır.[5] Hukuk düzeni, kişilerin kendi hak ve menfaatleri hakkında kararları verme serbestisine sahip olduğu bu alana, bu kararlar tarafların tam bir serbestiye sahip olmadığı konulara ilişkin olmadığı müddetçe müdahale etmez. Bu prensibin temelindeki düşünce, tarafların aşağı yukarı eşit konumda oldukları ve sözleşme müzakereleri sırasında kendi menfaatlerini koruma imkanına sahip olduklarıdır.[6] Bununla birlikte, daha fazla müzakere gücü olan tarafın genel işlem şartları kullanması durumunda bu dengenin bozulduğu gözlemlenir.[7]
TBK m. 20 uyarınca genel işlem şartlarını tespit etmek için üç kriter bulunur. Bunlardan birincisi, sözleşmenin akdedilmesinden önceki bir tarihte şartların bir tarafça tek başına hazırlanması ve diğer tarafa sözleşmenin akdedileceği sırada sunulmasıdır.[8] İkinci kriter, sözü geçen şartlar hazırlanırken bu şartların, benzer nitelikteki başka sözleşmesel ilişkilerde de kullanılması niyetinin mevcut olmasıdır. Son olarak, ilgili şartların taraflardan biri tarafından diğerine dayatılmış olması gerekir. Şayet bu kriterlerden herhangi birisi sağlanmamış olursa, ilgili şart genel işlem şartı olarak değerlendirilmez.[9] Diğer taraftan, bu kriterlerin mevcut olması sözleşmedeki hükümlerin genel işlem koşulu olarak nitelendirilmesi için yeterlidir.[10] Bundan başka, yukarıda sözü edilen kriterlerin sözleşmede yer alan yalnızca bazı hükümler bakımından yerine gelmesi durumunda; sözleşmedeki diğer hükümlerin müzakere edilmiş olması bu unsurları barındıran hükümlerin genel işlem koşulu olarak nitelendirmesine engel olmaz. Genel işlem koşullarına ilişkin kriterleri sağlayan hükümler, genel işlem koşulu olarak nitelendirilir.[11]
Burada dikkat çekilmesi gereken bir husus, TBK’nın genel işlem şartlarının kimlere uygulanabilir olduğuna ilişkin bir ayrım yapmamasıdır.[12] Bununla birlikte, tacirler basiretli davranmak doğrultusunda kanuni bir yükümlülüğe tabi olduklarından Yargıtay, TBK’nın genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerini tacirlere uygulamak konusunda çekinceli bir tutum sergiler.[13] Dolayısıyla, her ne kadar TBK 20 vd. hükümlerinin uygulanması için tarafların tacir olmaması gerektiğini söylemek doğru olmasa dahi, Yargıtay’ın bu konudaki tutumuna dikkat edilmesi gerekir.
Tek Tarafça Düzenlenmiş Olma
Tek tarafça önceden düzenlenmiş olma kriteri, şartların belirli bir sözleşme için değil; ileride akdedilmesi öngörülen birden çok sözleşme için hazırlanmış olduğunun göstergesidir.[14] Tek taraflılık kriteri, diğer tarafın genel işlem şartlarının hazırlanmasına dahil edilmemesini ifade eder.[15] Tek taraflı olarak düzenlendikten sonra, genel işlem şartları diğer tarafa sözleşmenin akdedileceği sırada sunulur. Sözleşme hükümlerinin tarafların ortaklaşa katılımı ile hazırlandığı durumlarda, genel işlem şartlarının varlığından bahsetmek mümkün olmaz.[16] Bununla birlikte, sözleşme hükümlerinin bunları dayatan tarafça hazırlanmamış olması bunların genel işlem şartları olarak nitelendirilmesine engel teşkil etmez.[17]
Sonraki Sözleşmeler için de Kullanma Niyeti
Kanun, genel işlem şartlarının sonraki işlemlerde de kullanma niyetiyle hazırlanıldığından açıkça bahseder. Bu nedenle, tek bir işlem için hazırlanmış olan sözleşmeler, ne kadar tek taraflı olduklarına bakılmaksızın, genel işlem şartı olarak değerlendirilmez.[18] Bununla birlikte, bu hükümlerin sonraki işlemlerde gerçekten kullanılmış olması zorunluluğu yoktur.[19]
Müzakerenin Olmaması
Genel işlem şartlarının tespit edilmesi bakımından üçüncü ve en karmaşık kriter müzakerenin yokluğudur. Bunun nedeni, taraflar arasında ne zaman etkin bir müzakerenin gerçekleşmiş olduğuna ilişkin bir eşik noktası belirlemekteki zorluktur. TBK m. 20(3), genel işlem şartlarının müzakere edildiğine ilişkin sözleşme hükümlerinin bunları genel işlem şartı olmak niteliğinden çıkarmayacağını düzenler. Sözleşme hükümlerinin ne zaman taraflar arasında etkin bir müzakere ile şekillenmiş sayılacağı hususunun her bir somut olayda ayrıca değerlendirilmesi gerekir. Çoğunlukla, genel işlem şartlarını dayatan tarafın beklentisinin bu şartların müzakere edilmeden olduğu gibi kabul edilmesi olduğunu söylemek mümkündür.[20]
TBK’nın Genel İşlem Şartlarına İlişkin Denetimi
Genel işlem şartlarının varlığının tespit edilmesi üzerine TBK’nın genel işlem şartlarının denetlenmesine dair hükümleri devreye girer. Bu kapsamda, TBK m. 21(1) hükmüne göre, diğer tarafın menfaatlerine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmeye dahil edilebilmesi için (a) sözleşmeyi hazırlayan tarafın bu şartlara ilişkin olarak diğer tarafı açıkça uyarması, (b) diğer tarafın bu şartları öğrenebilmesi için makul bir fırsat tanımış olması, (c) bu şartların karşı tarafça kabul edilmiş olması gerekir. Bu şartların gerçekleşmemesi durumunda, ilgili hükümler “yazılmamış sayılır”. Bu hükmün ikinci fıkrasında, sözleşmenin niteliğine veya durumun özelliklerine uymayan genel işlem koşullarının da yazılmamış sayılacağı ifade edilir. Son olarak, TBK m. 24, sözleşmeyi hazırlayan tarafa diğer tarafın aleyhinde olacak şekilde tek taraflı değişiklikler yapma yetkisi veren hükümlerin de yazılmamış sayılacağını düzenler.
Yazılmamış Sayılma
Yazılmamış sayılmanın hukuki niteliği öğretide tartışmalıdır. Bunun sebebi, yazılmamış sayılma yaptırımın TBK’daki geçersizlik türlerinden herhangi birisine girmemesidir. Hukukumuzdaki sisteme göre; bir sözleşmenin kurucu unsurları mevcut olmadığı takdirde o sözleşme yok hükmünde değerlendirilir. İkinci olarak, kurucu unsurların bulunmasına karşılık sözleşmenin kanundaki şekle uygun olmaması veya içeriğinin emredici hukuk kurallarına, ahlaka, kişisel haklara veya kamu düzenine aykırı olması durumunda sözleşme kesin hükümsüz olarak nitelendirilir. Üçüncü bir geçersizlik türü ise iptal edilebilirliktir. Bu geçersizlik türünde, taraflardan birine sözleşmeyi iptal etme konusunda bir hak verilir. Son olarak, noksanlık yaptırımı mevcuttur. Bu durumda sözleşmenin kurucu unsurları yerine gelmiş olmakla birlikte, hüküm ifade edebilmesi için ilave bir şartın da gerçekleşmesi gerekir. Bu şart gerçekleşene kadar sözleşme askıda kalır. Dolayısıyla buradaki tartışmalı olan husus, yazılmamış sayılma yaptırımının Türk Hukukunda kabul edilen geçersizlik türlerinden hangisine dahil olduğunun belirlenmesidir.
Öğretideki bir görüşe göre, yazılmamış sayılma yaptırımı tarafların anlaşmasının söz konusu hükmü kapsamaması ve böylelikle sözü geçen hükmün sözleşmeye dahil edilmemiş olması anlamına gelir.[21] Dolayısıyla, bu görüşe göre yazılmamış sayılma yaptırımı ile kast edilen yokluktur.[22] Bir başka görüşe göre, yazılmamış sayılma yaptırımı kesin hükümsüzlüğü ifade eder.[23] Bazı yazarlara göre, burada düzenlenen yaptırımı kesin hükümsüzlük veya yokluk olarak nitelendirmek mümkün değildir, burada kendine özgü bir yaptırımın söz konusu olduğu sonucuna varılması gerekir.[24] Son olarak, bazı yazarlara göre, geçersizliğin türü belirlenirken hangi TBK hükmünün ihlal edildiğine bakılması gerekir.[25] Bazı Yargıtay kararlarının karşı oy yazılarında ise yazılmamış sayılma yaptırımının yokluk olarak nitelendirildiğini görmek mümkündür.[26] Bununla birlikte, yazılmamış sayılma yaptırımının hukuki niteliği halen tartışmalıdır.
Sonuç
Genel işlem şartları ticari ilişkilerde sıklıkla kullanılır. Genel işlem şartları kullanıcılarının, bu şartlarda değişiklik yapmak konusunda oldukça isteksiz olduklarını söylemek mümkündür. Tarafların müzakere güçlerindeki dengeye (veya dengesizliğe) bağlı olarak, kendisine genel işlem şartları sunulan taraf yalnızca kritik öneme sahip konularda diğer tarafı değişiklik yapmaya ikna edebilme şansına sahip olur. Bu durumda, taraflar arasındaki sözleşmenin en azından bazı hükümlerinin genel işlem şartlarına ilişkin hükümler doğrultusunda yazılmamış sayılması pekâlâ mümkündür. Bununla birlikte, bu geçersizlik yaptırımının niteliğine ve tacirler arasında ne zaman uygulanacağına ilişkin belirsizlikler, hukuki belirlilik ilkesinin zarar görmemesi için ortadan kaldırılmalıdır.
- Shatar, Omni Ben / White, J. James: Boilerplate: The Foundation of Market Contracts, Cambridge University Press, Cambridge 2007, s. 29 – 44, https://repository.law.umich.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1046&context=book_chapters (Erişim Tarihi: 17.01.2022).
- Hansu, Esra: Genel İşlem Şartlarında Yazılmamış Sayılma, Prof. Dr. Hüseyin Hatemi’ye 80. Yıl Armağanı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2018, s. 544.
- Şeker, Muzaffer: Yazılmamış Sayılma, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2015, s. 1.
- İlgili tabloya bu linkten ulaşılabilir: https://www.museodelprado.es/en/the-collection/art-work/duel-with-cudgels-or-fight-to-the-death-with-clubs/2f2f2e12-ed09-45dd-805d-f38162c5beaf (Erişim Tarihi: 17.01.2022).
- Atamer, M. Yeşim: Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, Beta Yayınevi, İstanbul 2001, s. 9. (Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlanması)
- Yeniocak, Umut: Borçlar Kanunu Hükümlerine Göre Genel İşlem Koşullarının Yargısal Denetimi, TBB Dergisi, 2013(107), s. 76. http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2013-107-1288 (Erişim Tarihi: 17.01.2022).
- Atamer, s. 30.
- Reisoğlu, Safa: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta Basım, İstanbul 2011, s.69; Eren, Fikret: 6098 sayılı Borçlar Kanunu’na göre hazırlanmış Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yayınları Ankara, 2019, s. 232; Havutçu, Ayşe: Tüketicinin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması, Güncel Hukuk Yayınları, İzmir, 2003, s. 80.
- Şeker, s. 232.
- Dağdelen, Ahmet Hakan: Genel İşlem Şartları ve Teşmil ile Yürürlük Denetiminin Esasları, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C:25 S:2, s. 639. https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/909979 (Erişim Tarihi: 17.01.2022); Ulusan, İlhan: Türk Borçlar Kanunu’ndaki Genel İşlem Şartlarına İlişkin Yeniliklerle İlgili Bazı Düşünceler, Prof. Dr. Mustafa Dural’a Armağan, Filiz Kitabevi, 2013, s.1219-1228.
- Dağdelen, s. 639.
- Oğuzman, Kemal / Öz, Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt: 1, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2020, s. 28; Ersöz/Oğuz: Genel İşlem Koşullarının Kişi Bakımından Uygulama Alanı Ve Tacirler Hakkında Uygulanması, s. 77 ve 78.
- Yargıtay 19. HD E. 2016/9737, K. 2017/5110, t. 19.06.2017; Yargıtay 19. HD E. 2016/19089, K. 2017/4156, t. 24.05.2017, www.kazanci.com (Erişim Tarihi: 17.01.2022); Bkz: Yargıtay 17. HD E. 2017/1825, K. 2018/6690, t.03.07.2018, www.lexpera.com (Erişim Tarihi: 17.01.2022).
- Yelmen, Adem: Türk Borçlar Kanunu’na Göre Genel İşlem Şartları, Yetkin Yayınları, Ankara 2014, s. 53; Eren, s. 232; Hansu, s. 245.
- Arıkan, Mustafa: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Genel İşlem Koşulları, Prof. Dr. Cevdet Yavuz’a Armağan, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Hükümlerinin Değerlendirilmesi Sempozyumu, 2011, s. 70.
- Atamer, s. 65.
- Dağdelen, s. 640.
- Atamer M. Yeşim: “Yeni Türk Borçlar Kanunu hükümleri uyarınca genel işlem koşullarının denetlenmesi”,Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, Ankara, BTHAE, 2012, s. 16.
- Eren, s. 231.
- Eren, s. 232.
- Oğuzman/Öz, s. 166.
- Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yayınevi, İstanbul 2012, s. 221; Bir yazara göre tarafların iradesinin bu biçimdeki genel işlem şartlarını kapsamadığına dair bir hukuki varsayım bulunur. Bkz: Şeker, s. 239; Akçaal, Murat: Borçlar Kanunu’nun Genel İşlem Koşullarına Dair Hükümleri Hakkında Bir İnceleme, GÜHFD, C. XVIII, S.1, Y. 2014, s. 58, http://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/dergi/18_1_2.pdf Erişim Tarihi: 18.01.2022)
- Hatemi, Hüseyin/ Gökyayla, Emre: Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Yetkin Yayınevi, İstanbul 2015, s. 65; Oğuzman/Öz, s. 174.
- Yelmen, s. 105.
- Dağdelen, s. 650.
- Yargıtay 19. HD E. 2016/15199 K. 2018/1308 t. 19.3.2018; Yargıtay 19. HD E. 2017/2603 K. 2018/4681 t. 2.10.2018; Yargıtay 19. HD E. 2015/11095 K. 2016/1859 t. 8.2.2016; Yargıtay 19. HD E. 2016/12655 K. 2017/7280 t. 25.10.2017; Yargıtay 19. HD E. 2016/19900 K. 2017/6042 t. 19.9.2017; Yargıtay 19. HD E. 2015/6276 K. 2015/16034 t. 2.12.2015; Yargıtay 19. HD E. 2015/12903 K. 2016/5230 t. 23.3.2016, www.lexpera.com (Erişim Tarihi: 02.02.2022).
Bu makalenin tüm hakları saklıdır. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın bu makale kullanılamaz, çoğaltılamaz, kopyalanamaz, yayımlanamaz, dağıtılamaz veya başka bir suretle yayılamaz. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın oluşturulan içerikler takip edilmekte olup, hak ihlalinin tespiti halinde yasal yollara başvurulacaktır.
Diğer İçerikler
Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar (“32 Sayılı Karar”) ve 2008-32/34 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ ile bazı sözleşmelerin sözleşme bedelleri ile bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülüklerinin döviz cinsinden veya dövize...
Munzam (aşkın) zarara ilişkin davalarda zararın ispatlanması meselesi sıkça gerek Anayasa Mahkemesi’nin gerek Yargıtay’ın farklı dairelerinin inceleme ve değerlendirmesine konu olmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (“YHGK”) 29.03.2022 tarihinde verdiği 2021/928 E. 2022/401 K. sayılı kararıyla bir kez daha...
Sözleşmeler hukuku bakımından genel prensip sözleşme serbestisi veya diğer bir deyişle irade serbestisi olmasına rağmen, sorumsuzluk antlaşmaları bakımından, tarafların iradelerine tamamen bir serbesti tanınmamış ve sorumsuzluk antlaşmalarının geçerliliği Türk Borçlar Kanunu’nun...
Anayasa Mahkemesi 14.09.2021 tarihli ve 2018/25663 başvuru numaralı kararında (“Karar”) yaptığı inceleme sonucunda, başvurucu Cahide Demir’in üçüncü kişinin borcunun teminatı olarak kendi taşınmazı üzerinde tesis edilen ipoteğin, söz konusu üçüncü kişi borçlunun kredi borcunu...
