Halka Açık Anonim Ortaklıkların Teminat, Rehin, İpotek Vermesi ve Kefil Olması
Giriş
Türk Ticaret Kanunu’nda (TTK), anonim ortaklıkların teminat, rehin, ipotek vermesi ve kefil olması (TRİK) bakımından izlemeleri gereken özel bir usul yer almaz. TRİK tesis edilmesine ilişkin işlemler genel hükümlerdeki yetki kurallarına göre belirlenir. Bununla birlikte halka açık şirketlerin faaliyetleri esnasında verecekleri TRİK’ler Sermaye Piyasası Mevzuatı’nda özel olarak düzenlenmiştir. Halka açık anonim ortaklıkların (HAAO) TRİK tesis ederken bu usullere uyması gerektiği gibi, ortaklıkların halka açılmadan önce tesis ettikleri TRİK’leri de belli bir süre içerisinde Sermaye Piyasası Mevzuatı’na uygun hale getirmeleri gerekir.
Bu çalışmada öncelikle TTK bakımından genel ilkelere değinilir, daha sonra Sermaye Piyasası Mevzuatı’ndaki düzenlemeler incelenerek dikkat edilmesi gereken hususlara değinilir.
TTK Açısından Durum
TTK açısından genel durum ortaklıkların yönetim kurulu tarafından yönetilmesi ve temsil edilmesidir. Esas sözleşmede aksi öngörülmemişse veya yönetim kurulu tek kişiden oluşmuyorsa temsil yetkisi çift imza ile kullanılmak üzere yönetim kuruluna aittir. Yönetim kurulu temsil yetkisini, genel kurul ve yönetim kurulunun münhasır yetkisine giren devredilemez yetkiler dışında, devredebilir. Bu durumda temsile yetkili olan kişiler ortaklığın amacına ve işletme konusuna giren her türlü iş ve işlemleri ortaklık adına yapabilir. Yönetim kurulunun devredilemez yetkileri ile genel kurulun devredilemez yetkilerine bakıldığında da TRİK’e ilişkin özel bir hüküm yer almadığı görülür. Bu kapsamda, TTK bakımından TRİK’ler için özel bir kısıtlama ya da usul öngörülmediğini söylemek mümkündür.
Sermaye Piyasası Mevzuatı Açısından Durum
Tesis edilebilecek TRİK’ler
Sermaye Piyasası Mevzuatı’nda TRİK’ler II.17-1 Kurumsal Yönetim Tebliği’nde (KYİ Tebliği) düzenlenir. KYİ Tebliği’nin 12’nci maddesi, HAAO’ların kimlere hangi usulleri izleyerek TRİK verebileceğini düzenler[1]. Buna göre HAAO’lar ve bunların bağlı ortaklıkları,
- Kendi tüzel kişileri lehine
- Finansal tablolarından tam konsolidasyon kapsamına dahil ettikleri ortaklıklar lehine
- Olağan ticari faaliyetlerinin yürütülmesi amacıyla diğer üçüncü kişiler lehine vermiş oldukları TRİK haricinde üçüncü kişiler lehine TRİK veremeyeceklerdir.
İştirakler ve iş ortaklıkları bakımından KYİ Tebliği ayrı bir esas düzenler. Buna göre sermayelerine doğrudan katılınan iştirakler ve iş ortaklıkları lehine, doğrudan katılınan sermaye payı oranında TRİK verilebilir. Bu noktada, iştirakler ve iş ortaklıkları lehine verilecek bu oranı aşan TRİK’lerin, olağan ticari faaliyetlerin yürütülmesi amacı ile verilmesi kaydı ile, Olağan ticari faaliyetlerinin yürütülmesi amacıyla diğer üçüncü kişiler lehine verilen TRİK’ler kapsamına gireceği ve bunların tabi olacağı usule tabi olacağı değerlendirilir.
Lehine TRİK tesis edilebilecek kişiler konusunda Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) tarafından tesis edilmiş bir kurul ilke kararı da bulunmaktadır. 2016/3 sayılı SPK Haftalık Bülteni’nde ilan edilen SPK’nın 27.1.2016 tarih ve 3/73 sayılı kararı uyarınca aşağıdaki TRİK’lerin KYİ Tebliği m. 12’ye aykırılık teşkil etmediği kabul edilir.
- HAAO’ların ya da bunların bağlı ortaklıklarının kendilerine fon temin eden grup şirketi lehine, kendilerine aktarılan fon tutarı ile sınırlı olmak üzere, TRİK vermesi
- Halka kapalı bağlı ortaklıkların halka açık ana ortaklığı lehine TRİK vermesi.
Bu kapsamda, KYİ Tebliği m. 12 kapsamına girmese de bir HAAO kendisine fon temin eden grup şirketi lehine[2] (örneğin finansal tablolarında tam konsolidasyona dahil ettikleri ortaklıklar haricindeki bir grup şirketi) aktarılan fon tutarı ile sınırlı olarak TRİK verebilecektir.
TRİK tesis edilme usulü
HAAO’ların kendi tüzel kişileri lehine ve tam konsolidasyon kapsamında dahil ettikleri ortaklıklar lehine verecekleri TRİK için özel bir karar prosedürü öngörülmemiştir. Bu kapsamda kural olarak buradaki yetkinin “TTK açısından durum” başlığı altında yapılan açıklamalar çerçevesinde olduğu değerlendirilebilir.
Ancak KYİ Tebliği m. 12/3’te olağan ticari faaliyetlerin yürütülmesi amacıyla diğer üçüncü kişiler lehine tesis edilecek TRİK’lere ilişkin yönetim kurulu kararlarında bağımsız yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunun olumlu oyunun arandığı belirtilir. Her ne kadar tüm TRİK’ler için açıkça özel bir usul aranmamışsa da KYİ m. 12/3 hükmünün kaleme alınışının, her türlü TRİK için yönetim kurulu gerektiği, olağan ticari faaliyetlerin yürütülmesi amacıyla diğer üçüncü kişiler lehine tesis edilecek olanlarda ise bu yönetim kurulu kararında bağımsız üyelerin çoğunluğunun olumlu oyu gerektiği şeklinde yorumlamaya müsaade ettiği değerlendirilmektedir. Bu nedenle, TRİK’lerin özel olarak düzenlendiği, sermaye piyasası mevzuatı ve ortaklıklar açısından özellikli işlemler olduğu göz önünde bulundurularak mevzuata aykırılık riskini bertaraf etmek amacı ile özelikle yüksek miktarlı, yabancı kişiler için tesis edilen TRİK’ler gibi belli özelliklere sahip tüm TRİK’ler için yönetim kurulu kararı alınmasını uygun olacağı düşünülebilir.
Olağan ticari faaliyetlerin yürütülmesi amacıyla diğer üçüncü kişiler lehine tesis edilecek olan TRİK’ler bakımından her halükârda yönetim kurulu kararı alınması ve alınacak yönetim kurulu kararından bağımsız üyelerin çoğunluğunun olumlu oyunun bulunması gerekir. Bağımsız yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunun olumlu oy kullanmaması halinde, muhalefet gerekçesinin Kamuyu Aydınlatma Platformunda (KAP) açıklanması zorunludur. İlişkili taraf niteliğinde olan yönetim kurulu üyeleri, bu kararda oy kullanamaz. Ayrıca her durumda, üçüncü kişiler lehine verilen TRİK’ler ile TRİK verilmesi nedeni ile elde edilen gelir ve menfaatlere ilişkin olağan genel kurul toplantısı gündeminde ayrı bir maddeye yer verilir.
Halka açılmadan önce ortaklıkların tesis ettikleri bu madde kapsamına cevaz verilmeyen TRİK’ler olabilir. Bu durumda KYİ Tebliği bir geçiş süresi tanımıştır. Buna göre KYİ Tebliği’nde aykırı mevcut TRİK’lerin HAAO paylarının borsada işlem göremeye başladığı yılı takip eden dördüncü yılın sonuna kadar sıfır düzeyine indirilmesi gerekir.
Özel Durum Açıklaması
SPK tarafından çıkarılan II-15.1 Özel Durumlar Tebliği’nin amacı, yatırımcıların zamanında, tam ve doğru bilgilendirilerek sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işleyişini sağlamak amacıyla sermaye piyasası araçlarının değerini, fiyatını veya yatırımcıların yatırım kararlarını etkileyebilecek nitelikteki bilgi, olay ve gelişmelerin kamuya açıklanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir. Bu kapsam Özel Durumlar Tebliği’nde İçsel Bilgi, sermaye piyasası araçlarının değerini, fiyatını veya yatırımcıların yatırım kararlarını etkileyebilecek henüz kamuya açıklanmamış bilgi, olay ve gelişmeleri olarak tanımlanmıştır. Belli istisnai durumlar hariç, İçsel Bilgi’nin kamuya açıklanması gerektiği düzenlenir.
TRİK’lerin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir. Özel Durumlar Tebliği, İçsel Bilgi’nin nitelemesi bakımında ilkesel bazda düzenleme içermekte olup, aynı Tebliğ m. 27’de SPK’nın Özel Durumlar Tebliği kapsamındaki açıklamalarda yol gösterici olması amacıyla bir rehber hazırlamaya yetkili olduğunu ifade eder. SPK bu konuda bir rehber çıkarmıştır[3] (Özel Durumlar Rehberi, Rehber). Rehber’de bu Rehber’in Kurul kararı hükmünde olduğu ifade edilir.
Açıklama yükümlülüğüne tabi içsel bilgilerin değerlendirildiği “Açıklama Yükümlülüğüne Tabi İçsel Bilgiler” başlıklı beşinci bölümde Rehber’in tüm açıklanması gerekenleri kapsayamayacağı, yer verilenlerin örnek niteliğinde olduğu ve yükümlülüğü bulunanların açıklama yükümlülüğünü eldeki veriler ve ortaklığa özgü koşullar çerçevesinde değerlendirmesi gerektiğini ifade etmektedir. Rehber’de bu nedenle her bir durumun ayrı ayrı ele alınması gerektiği belirtilir.
İhraççının Finansal Yapısına İlişkin Değişiklikler başlıklı 5.8 bölümünde bu konudaki İçsel Bilgi’nin değerlendirilmesinde dikkate alınması mümkün olan örnekler sayılmıştır. Söz konusu bölümün dördüncü bendinde “Kurul düzenlemeleri çerçevesinde ihraççı (bankalar hariç) tarafından verilen teminat, rehin, ipotek ve kefaletlerin toplamının; kamuya açıklanan son bilançodaki aktif toplamının %10 ve katlarına ulaşması,” kamuya açıklanması gereken bir İçsel Bilgi değerlendirilmesi yapılırken, dikkate alınabilecek ölçütler arasında sayılmıştır. Söz konusu örnekte, TRİK’in kim için verildiğine ilişkin bir ayrım yapılmamıştır.
Bu kapsamda, verilen TRİK’lerin miktarı, söz konusu örnekte yer alan eşikleri geçerse, HAAO tarafından KAP açıklaması yapılması hususunun değerlendirilmesi gerekir.
Sonuç
TTK TRİK tesisi için özel hükümler içermez. Konu HAAO bakımında KYİ Tebliği’nde ayrıntılı şekilde düzenlenir. Bu kapsamda HAAO TRİK tesis ederken buradaki hükümlere uyması gerekir. KYİ Tebliği’nde yer alan kişiler haricinde kişiler lehine ve KYİ Tebliği’nde yer alan usullere uyulmadan TRİK tesisi edilmesi mevzuata aykırılık teşkil edecektir. Halka açılmadan önce tesis edilmiş ve KYİ Tebliği’ndeki şartlara uymayan TRİK’ler de borsada işlem göremeye başlanan ilk yıldan itibaren 4 yılın sonuna kadar sıfır düzeyine indirilmelidir. Ayrıca olay bazında değerlendirme yapılarak tesis edilen TRİK’lerin kamuya açıklanması hususu da değerlendirilmesi gereken bir husustur.
- Hükmün altıncı fıkrası uyarınca yatırım ortaklıklarının, bankaların ve finansal kuruluşların üçüncü kişiler lehine verdikleri teminat, rehin, ipotek ve kefaletler hakkında bu madde hükümleri uygulanmaz.
- Bu noktada belirtmek gerekir ki grup şirketi açıkça tanımlanmış bir kavram değildir. Gerek TTK’da gerek Sermaye Piyasası Mevzuatında gerekse Sermaye Piyasası Mevzuatı’nın bu ve benzeri konularda atıf yaptığı Türkiye Muhasebe Standarları’nda grup şirketi kavramını etkileyebilecek tanım ve kavramlar mevcut olup, grup şirketi tanımının kapsamını netleştirmek bu çalışmanın amacını aştığından burada ayrıntıya girilmemiştir.
- Sermaye Piyasası Kurulu Özel Durumlar Rehberi (Erişim tarihi 07.01.2024)
Bu makalenin tüm hakları saklıdır. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın bu makale kullanılamaz, çoğaltılamaz, kopyalanamaz, yayımlanamaz, dağıtılamaz veya başka bir suretle yayılamaz. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın oluşturulan içerikler takip edilmekte olup, hak ihlalinin tespiti halinde yasal yollara başvurulacaktır.
Diğer İçerikler
Sürdürülebilirlik bağlantılı türev ürün işlemleri, sürdürülebilirlik ile bağlantılı şekilde değişiklik gösterecek bir nakit akışının türev ürünlere yerleştirilmesi anlamına gelir ve kurumların çevresel, sosyal ve yönetişim (ÇSY) hedeflerine uyumu belirli performans göstergeleri kullanılarak izlenir...
Şirketlerin finansman ihtiyacı ve kurumsallaşma istekleri doğrultusunda halka arz edilen şirket sayısı Türkiye genelinde artış eğilimi göstermektedir. Sermaye Piyasası Kurulu’nun internet sitesinde yayınladığı ilk halka arzlara ilişkin veriler incelendiğinde 2022 yılında 35; 2023 yılında ise Eylül ayı itibariyle 39 adet...
Halka açık olmayan anonim şirketlerin borsanın girişim sermayesi pazarında (“GSP”) işlem görmek üzere sermaye artırımı yoluyla ihraç edilecek paylarının halka arz edilmeksizin nitelikli yatırımcılara satışı Payları Girişim Sermayesi Pazarı’nda İşlem Görecek Ortaklıklara İlişkin Esaslar Tebliği (II-16.3) (“Tebliğ”) ile...
İsviçre Finansal Piyasalar Denetleme Kurumu (“FINMA”), 19 Mart 2023 tarihli kararı ile Credit Suisse’in UBS Group AG (“UBS”) ile birleşmesini onaylarken aynı zamanda Credit Suisse’in ihraç ettiği, toplam değeri yaklaşık 17 milyar İsviçre Frangı’nı bulan ve AT1 olarak anılan ilave ana sermaye tahvillerinin kayıtlardan...
Uzun zamandır beklenen Sermaye Piyasası Kurulu’nun (“Kurul”) III – 35/A.2 seri numaralı Kitle Fonlaması Tebliği (“Tebliğ”), 27 Ekim 2021 tarihli ve 31641 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdi...
Günümüzün önemli yapılandırılmış finansman ürünlerinden biri olan ipotek teminatlı menkul kıymetler, temelini 18.yüzyıl Prusya’sının Pfandbrief’inden alır. Yedi Yıl Savaşı’nın ardından Kral II. Friedrich, mali gücü savaşlar sonucunda yıpranmış toprak sahibi soyluların malvarlıklarındaki likiditeyi artırmak amacı ile...