Şirket Birleşmelerinde Borcun Aşağı İtelenmesine (Debt Push Down) İlişkin Yeni Vergisel Düzenlemeler

Genel Olarak Şirket Birleşmelerinde Borcun Aşağı İtelenmesi

Şirketlerin, satın almak istedikleri hedef şirkete ana şirket olarak veya bu amaçla kurulan özel amaçlı şirket (special purpose vehicles, SPV) vasıtasıyla iştirak etmeleri ve söz konusu hisse alımlarını kredi temin ederek gerçekleştirmeleri ticari hayatta sıklıkla gerçekleşir.

Borcun aşağı itelenmesi bu kapsamda şu şekilde tanımlanabilir: (i) krediyle satın alınacak hedef şirkete ana şirket veya bu amaçla kurulan SPV vasıtasıyla iştirak edilir, (ii) sonrasında, satın alınan şirket ile ana şirket/özel amaçlı şirket 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu (“KVK”) m. 19 kapsamında devir suretiyle vergisiz birleştirilir, (iii) böylece satın almaya yönelik finansman yükü hedef şirkete indirilir. Anılan yapı neticesinde, söz konusu krediye ilişkin faizlerin, satın alınan şirket bünyesinde vergiye tabi kazançtan indirimi sağlanır. Birleşme, aşağıya doğru (satın alınan şirket içinde) veya yukarı doğru (satın alan şirket içinde) gerçekleşebilir.

SPV’lerin kullandıkları bu kredilere ilişkin faizi neden gider yazmadıkları ve neden birleşme yoluyla bu yükü aktarmak istedikleri sorusu akla gelebilir. Bunun cevabı için SPV’lerin kuruluş amacı dikkate alınır. SPV’ler genellikle sadece hedef şirketin satın alınması amacıyla kurulan ve başkaca bir faaliyeti olmayan şirketlerdir.^[1] Dolayısıyla, bu şirketlerin kısa ve orta vadede vergiye tabi kazanç elde etmesi işin doğası gereği söz konusu olmaz. Bu noktada, “debt push down” modeli yoluyla SPV’nin hedef şirket ile birleşmesi ve finansman giderlerini satın alınan ve kazanç elde eden şirkete indirmesi sağlanır.

7440 sayılı Kanun Yayımlanmadan Önceki Durum

7440 sayılı Kanun yayımlanmadan önce, KVK m. 5/3 hükmü şu şekildeydi: “İştirak hisseleri alımıyla ilgili finansman giderleri hariç olmak üzere, kurumların kurumlar vergisinden istisna edilen kazançlarına ilişkin giderlerinin veya istisna kapsamındaki faaliyetlerinden doğan zararlarının, istisna dışı kurum kazancından indirilmesi kabul edilmez.”

Anılan hüküm uyarınca, hedef şirkete birleşme suretiyle devredilen satın alma işlemine yönelik kredi faizlerinin, devir suretiyle birleşmeden sonra, devralan şirket tarafından kurum kazancından indirilmesi mümkün değildi. Nitekim, KVK m. 5/3 uyarınca, iştirak hisseleri alımıyla ilgili finansman giderlerinin sadece bu iştirak hisselerini alan şirket nezdinde indirimine izin vermekteydi. Dolayısıyla, hedef şirkete iştirak eden şirketin, iştirak edilen şirket ile birleşmesi halinde yeni şirket kârlarından bu finansman giderlerinin indirimi mümkün değildi. Ayrıca, diğer ülkelerin iç mevzuatlarında da söz konusu uygulamaya izin verilmediği görülmekteydi.^[2]

Gelir İdaresinin bugüne kadarki yaklaşımı, (i) kanunda buna cevaz veren bir hükmün bulunmadığı ve (ii) iştirakin devralınması halinde iştirak hissesi alımıyla ilgili olarak yapılmış bir finansman giderinden söz edilemeyeceği gerekçeleriyle, bu indirimin mümkün olmadığı yönündeydi.^[3] Uygulamada, mükellefler nezdinde yürütülen vergi incelemelerinde de bu konu eleştiri konusu yapılmaktaydı ve mükellefler ile Gelir İdaresi arasında vergi ihtilafları doğabilmekteydi. Ayrıca, Vergi Mahkemeleri nezdinde açılan davaların büyük bir çoğunluğunda da mükellefler aleyhine ret kararı tesis edilmişti.

7440 sayılı Kanun Kapsamında Getirilen Vergi Avantajı

7440 sayılı Kanun m. 20 ile, KVK m. 5/3’te şu şekilde değişiklik yapıldı: “Kurumların kurumlar vergisinden istisna edilen kazançlarına ilişkin giderlerinin veya istisna kapsamındaki faaliyetlerinden doğan zararlarının, istisna dışı kurum kazancından indirilmesi kabul edilmez. Şu kadar ki iştirak hisseleri alımıyla ilgili finansman giderleri, Kanunun 19’uncu maddesi kapsamında yapılan devir işlemleri sonrasına isabet edenler de dâhil olmak üzere, kurum kazancından indirilebilir.” Söz konusu düzenlemeye ilişkin Plan ve Bütçe Komisyonu görüşmelerinde, düzenlemenin şirket birleşmelerini teşvik etmek amacıyla yapıldığı belirtilir.

Böylece değişiklik ile, iştirak hisselerinin alınmasına ilişkin finansman giderlerinin, KVK m. 19 kapsamında yapılan birleşme işlemi sonrasında da kurum kazancından indirilebileceği düzenlendi. Dolayısıyla, şirket hisselerinin satın alınması amacıyla kullanılan kredilere ilişkin giderler, hedef şirket ile iştirak eden şirketin vergisiz birleşmesi sonrasında, yeni şirketin kurum kazancının tespitinde gider olarak dikkate alınabilir.

Bu kapsamda, iştirak eden şirketin ilgili finansman giderini indirebilecek düzeyde bir kazanca sahip olmadığı hallerde, faiz gideri, borcun kazancı olan şirkete birleşme kapsamında devredilmesi ile vergiye tabi kazancı daha yüksek olan birleşilen şirket nezdinde indirime konu edilebilir. Yapılan bu düzenleme, 1 Ocak 2023 itibariyle elde edilen gelir ve kazançlar için uygulanır.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, 7440 sayılı Kanun’un teklif aşamasında yer alan ve konuya ilişkin olarak 1 Ocak 2023 tarihinden önceki dönemler için yapılmış veya yapılacak tarhiyatlar ile kesilmiş veya kesilecek olan cezalara karşı koruma sağlayan geçici m. 1, 7440 sayılı Kanun’a dahil edilmedi. Dolayısıyla, yeni düzenlemenin söz konusu dönemlere ilişkin tarhiyat ve cezalara karşı bir koruma sağlamadığı değerlendirilir.

Sonuç

7440 sayılı Kanun ile getirilen düzenleme uyarınca, şirket birleşmelerinde borcun aşağı itelenmesi uygulaması kapsamında borca ilişkin finansman giderinin iştirakte gider olarak dikkate alınmasına izin verilir. Dolayısıyla, şirket yapılandırma ve devralmalarının finansmanına yönelik önemli bir vergi avantajı sağlandığı düşünülür. Şirket yapılandırmalarına ilişkin bu önemli düzenlemenin, şirketlerin yeni yatırım kararlarında ve yeniden yapılandırma işlemlerinde dikkate alınması gerektiği düşünülür. Ancak, debt push down yoluyla yapılacak şirket birleşmelerinde hedef şirketin azınlık pay sahiplerinin menfaatleri zedelenebileceğinden, konunun ticaret hukuku boyutunun ayrıca ele alınması gerekir.