Milletlerarası Tahkimde Fiziki Duruşma Hakkına İlişkin ICCA Genel Raporu

Giriş

4 Eylül 2020 tarihinde, Milletlerarası Ticari Tahkim Konseyi (“ICCA”) çatısı altında bir çalışma grubu “Milletlerarası Tahkimde Fiziki Duruşma Hakkı Mevcut Mudur?” başlıklı bir araştırma projesine başladı. Covid-19 salgını nedeniyle birçok tahkim duruşması çevrimiçi olarak gerçekleştirildi. Tahkim kurumlarının kurallarının birçoğu duruşmaların çevrimiçi yapılmasına izin verdi.^[1] Ayrıca, Milletlerarası Tahkimde Delil İkamesi Hakkında 2020 IBA Kuralları gibi bazı kurallarda “çevrimiçi duruşmalar” tanımı da yapıldı.^[2] Ancak yine de çevrimiçi duruşmalara ilişkin birçok hukuki soru ortaya çıktı. Bu sorulardan birine cevaben, milletlerarası tahkimde fiziki duruşma hakkının mevcut olup olmadığı yönünde yapılan araştırmayı^[3] takiben, 19 Mayıs 2022 tarihinde 78 New York Sözleşmesi’ne taraf ülkelerden alınan yanıtları da içeren bir rapor (“Genel Rapor”)^[4] yayımlandı.

Genel Rapor’un girişinde araştırma yöntemi ve arka planı açıklanır, daha sonraki bölümlerde ise araştırma sonuçlarına ilişkin kapsamlı değerlendirmeler ve bazı tespitler bulunur^[5]. Rapor;

• Lex arbitri’nin tahkimde fiziki duruşma hakkını açıkça veya zımnen öngörüp öngörmediğini,
• Usule ilişkin kuralların ve bu kuralların tahkime uygulanıp uygulanamayacağını,
• Tarafların fiziki duruşma hakkından feragat edip edemeyeceklerini (örneğin çevrimiçi duruşmaya izin veren kurumsal tahkim kurallarının uygulanmasını kararlaştırarak),
• Tarafların fiziki duruşma yapılmasını kabul ettikleri ihtimalde dahi hakem kurullarının çevrimiçi duruşma yapılmasına karar verme yetkisi bulunup bulunmadığını,
• Fiziki duruşma hakkının ihlaline dayanarak hakem kararlarının iptal edilip edilmeyeceğini ele alır.

Genel Rapor’un bulgularına bakacak olursak ilk tespitlerden biri, lex arbitri'de tarafların fiziki duruşma hakkının düzenlenip düzenlenmediği (açıkça düzenlenmiş veya çıkarım yoluyla varlığı tespit edilebilen) ile ilgilidir. Genel Rapor’da “incelenen ülkelerin tahkim yargılamalarını düzenleyen kanunlarının hiçbirinde tahkim taraflarına fiziki duruşma hakkı tanıyan açık bir hüküm bulunmadığı” belirtilir. Böyle bir hakkın sınırlandırılmasına veya düzenlenmemesine ilişkin olarak Genel Rapor, ulusal raporların çoğunluğunun (farklı gerekçelerle de olsa) fiziki duruşma hakkının bulunmadığı sonucuna vardığını belirtir.^[6] Her halükarda, ulusal raporların çoğuna göre, duruşmaların formatı hakem kurulunun takdir yetkisi kapsamındadır ve bu nedenle tarafların uluslararası tahkimde fiziki duruşma hakkı yoktur.^[7] Hakem kurulunun yetkisine ilişkin tek sınırlama, New York Sözleşmesi’nin V(1)(b) maddesi uyarınca, hakem kararının tanınması veya tenfizinin, hakemin atanması veya tahkim yargılaması hakkında hakem kararı borçlusuna uygun bir bildirimde bulunulmamış olması veya borçlunun herhangi bir surette savunma hakkını kullanamamış olması halinde reddedilebileceğini belirten adil yargılanma hakkına ilişkin hususlardır.

Ulusal raporlarda, sadece birkaç ülke yargısı bakımından lex arbitri'nin yorumlanması yoluyla fiziki duruşma hakkının mevcudiyeti yönünde bir çıkarım yapılabileceği sonucuna varılır. Bu ülkeler Ekvador, Tunus, Venezuela, Vietnam, Zimbabve ve İsveç’tir.^[8] İsveç’teki çoğunluk görüşü, çevrimiçi duruşmanın İsveç hukukuna uygun olduğu yönünde olsa da konu şu anda Svea Temyiz Mahkemesi’nin önündedir.

Genel Rapor, bazı ülkelerde bu hakkın mevcudiyetinin henüz karara bağlanmadığını belirtir; bunlar, UNCITRAL Model Kanunu’na dayalı tahkim kanunlarına sahip olan Çin Halk Cumhuriyeti, Bahreyn, Danimarka, Almanya ve Norveç’tir. UNCITRAL Model Kanunu m. 24(1)’in metni birçok ülke yargısında tartışmalara yol açmıştır. İlgili düzenleme şu şekildedir:

“Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, hakem heyeti, delil ibrazı veya sözlü savunma için duruşmalar yapılıp yapılmayacağına veya yargılamanın belgeler ve diğer materyaller üzerinden yürütülüp yürütülmeyeceğine karar verir. Bununla beraber, taraflar duruşma yapılmaması konusunda anlaşmadıkça, hakem heyeti, taraflardan birinin talebi üzerine, yargılamanın uygun bir aşamasında duruşmalar yapacaktır.”

Bu tartışma esas olarak “tarafların duruşma talep etme hakkının fiziki duruşma talep etme hakkı teşkil edip etmeyeceği” ile ilgilidir.^[9]

Genel Rapor belki de en önemli konulardan biri olan hakem kararlarının tenfizi konusunu da ele alır. Genel Rapor’da tarafların duruşma haklarının ihlal edilmesinin hakem kararının iptaline yol açıp açmayacağı veya böyle bir hakem kararının tenfizinin mahkemeler tarafından reddedilip reddedilmeyeceği değerlendirilir. Genel Rapor, bir grup ülke yargısının New York Sözleşme Madde V(1)(b)’yi forumun adli yargılanma hakkının bir güvencesi olarak yorumladığını ortaya koyar. Bu bakımdan, mahkemelerin New York Sözleşmesi Madde V(1)(b) yorumu ve mahkemelerin uygulayabileceği standartlar konusunda farklılıklar bulunur.

Genel Rapor’un son olarak ele aldığı soru ise tahkim yerinde fiziki duruşma hakkının var olduğu kabul edilirse, bu hakkın ihlalinin tek başına söz konusu kararın tenfizinin reddi için bir sebep teşkil edip etmeyeceğidir. Bu bağlamda, Genel Rapor, Madde V(1)(d)^[10] göz önünde bulundurulduğunda, tahkim yeri hukukundaki usule ilişkin bir kuralın ihlal edilmesinin tek başına tenfizin reddi sebebi teşkil edip etmeyeceği konusunda çeşitli farklılar bulunduğunu belirtilir.

Genel Rapor, sadece hakem kurulunun çevrimiçi duruşmaya (fiziki duruşma yerine) devam etme kararına dayanarak bir kararın iptal edilme riskinin çok düşük olduğunu ve böyle bir kararın iptal edildiğine veya herhangi bir hakemin bu nedenle reddedildiğine ilişkin bir karar tespit edilmediğini teyit eder.^[11] Genel Rapor’a göre, hakem kararının tenfizinin reddedilmesi veya iptal edilmesi için taraflardan birinin savunma hakkını kullanamaması veya eşit olmayan muameleye maruz kalması gibi başkaca gerekçelerin de bulunması gerekmektedir. Genel Rapor’da, mahkemelerin teknolojik kusurlar, saat dilimi farklılıkları ve suiistimal olasılıkları ile ilgili iddia ve savunmaları reddettiği belirtilir. Her ne kadar bu bulgu mahkeme yargılamasına dayalı olsa da tahkim için de geçerli olabilir.

Sonuç

Özellikle Covid-19 nedeniyle, son iki yıl boyunca, tarafların milletlerarası tahkimde fiziki duruşma hakkına sahip olup olmadıkları hakemler ve taraflarca değerlendirildi. Bu konuyu kapsamlı bir şekilde ele alan Genel Rapor, 78 farklı New York Sözleşmesi taraf ülkelerden alınan yanıtları kapsayan karşılaştırmalı bir anket içermektedir. Bu ulusal raporlar münferiden de yayınlanmaktadır.^[12] Her ne kadar Genel Rapor’da da belirtildiği üzere bu konu ile ilgili tartışmalar devam edecek ve tarafların fiziki duruşma haklarının bulunup bulunmadığı konusu pandemi sonrası dönemde (tarafların çevrimiçi duruşma ile fiziksel duruşma arasında gerçekten bir tercih yapabileceği dönemde) test edilecek olsa da^[13], Genel Rapor’un önemli bir konuyu ele alan yararlı bir rehber ve taraflar, hakemler ve akademisyenler için değerli bir kaynak olduğu söylenebilir.