Talep Garantilerine İlişkin Birörnek Kurallar

Uluslararası Ticaret Odası’nın (ICC) tarafından revize edilen Talep Garantilerine İlişkin Birörnek Kuralları (URDG) 1 Temmuz 2010 tarihinde yürürlüğe girecek.

ICC tarafından ilk kez 1991’de kabul edilen kurallar, amirin, lehtarın ve garantörün yasal çıkarlarını en makul biçimde dengelemeyi amaçlamaktadır. Kurallar talep garantilerinin oluşturulmasını basitleştirerek garantiler alanında dünya çapında bir model sunmaktadır.

Talep garantileri, bir amirin talimatları doğrultusunda, lehtara, garantide belirlenen maksimum tutara kadar talep edilebilecek herhangi bir meblağı ödemek üzere garantör tarafından verilen gayrikabili rücu taahhütler olup asıl sözleşmesel ilişkilerden bağımsızdırlar. Belgeli krediler, ihracatçıyı yüklemenin yapıldığına ilişkin uygun belgelerin ibrazı ile ödeme almasını temin ederken bir talep garantisi ithalatçıya, ihracatçının geç veya ayıplı ifası veya hiç ifa etmemesine karşı koruma sağlar. 

Son yıllarda URDG, artan oranda dünya çapında kabul görmüştür. Uluslararası Danışman Mühendisler Federasyonu (FIDIC) ve daha sonra Dünya Bankası URDG’yi model garanti olarak uygulanmak üzere kabul etmiştir. Ulusal yasa koyucular yasalar oluştururken URDG’yi örnek olarak kullanmışlardır. Resmi olarak URDG 758 olarak anılan yeni kurallar URDG 458’in yerine geçmek üzere iki buçuk yıl süren ve 52 ülkeden gelen 600 yoruma dayanan beş kapsamlı taslak oluşturan bir revizyon işlemi ile oluşturulmuştur.

Revize kurallar, açıklık ve daha çok kesinlik sağlayacak yeni tanımlar ve yorum kuralları yanında belgeli olmayan şartlar, asimetrik garantiler ve kontrgarantiler hakkında çözümler içermektedir.

Bu özet çalışmada, URDG 758, seçilen dört ana konuda müteahhit bakış açısından URDG 458 ile karşılaştırılmıştır.

1. URDG 458 Madde 2 (a)’da talep garantisi şu şekilde tanımlanmıştır: “ ödeme talebinin ve garantide belirtilecek diğer bir belge veya belgelerin (örneğin bir mimar veya mühendis tarafından düzenlenen bir sertifika, bir mahkeme veya tahkim kararı) ibrazında para ödenmesi …”. Maddede “mahkeme veya tahkim kararı” na yapılan atıf, uluslararası inşaat sözleşmelerinde geliştirilmiş olan “bilirkişi tarafından tespit” veya FIDIC uluslararası inşaat sözleşmelerine ilişkin şartlarda geliştirilen uyuşmazlıkların öncelikle “Uyuşmazlık Çözüm Kurulu”nda çözümlenmesi gibi atıfta bulunabilecek yeni uyuşmazlık halli yöntemleri bulunması nedeniyle eleştirilmiştir.

URDG 758 tanımlar kısmında sadeleştirme yaparak yukarıda bahsi geçen soruna çözüm üretmiştir. URDG 758 Madde 2’de bulunan “doküman” tanımı şu şekildedir: “imzalı veya imzasız, verilen kişi tarafından maddi olarak yeniden üretilebilir şekilde kağıt üzerinde veya elektronik bir formda olan bilgi kaydı. Bu kurallarda doküman terimi talep ve destekleyici beyanı da kapsar.” URDG 758’de herhangi bir mahkeme kararı veya hakem heyeti kararına atıf bulunmamaktadır. URDG 758 Madde 15 (Talep şartları) (a) alt paragrafında “ garanti tahtında yapılacak bir talep garantide belirtilecek diğer dokümanlarla desteklenir” düzenlemesi talep ile birlikte tarafların kararlaştıracağı mahkeme kararı, hakem heyeti kararı veya Uyuşmazlık Çözüm Kurulu kararı veya diğer bir dokümanın ödeme talep etmek için istenebileceği şekilde düzenlenmiştir.

1. URDG 458 Madde 4 düzenlemesi şu şekildedir: “Garantide veya garantiye ilişkin bir değişiklikte açıkça belirtilmediği sürece Lehtarın bir Garanti altında ödeme talebinde bulunma hakkı devredilemez. Bununla birlikte, bu Madde Lehtarın Garanti altında hak edebileceği veya elde edebileceği paraları temlik etme hakkını etkilemeyecektir.” Bu düzenleme müteahhit bir talep garantisi verirken iş sahibi veya lehtarın şahsi özelliklerini dikkate aldığından müteahhitler için önem arz etmektedir. Bu nedenle müteahhit için lehtarın müteahhidin onayı olmaksızın talep hakkını üçüncü bir kişiye devredememesi çok önemlidir.

URDG 758 bu hususlara ilişkin olarak Madde 33’te garantinin devri ve gelirlerin temliki hususunda URDG 458’in sessiz kaldığı konuları da içeren yeni bir hüküm düzenlemiştir. Öncelikle URDG 758 Madde 33 (a) şu şekilde düzenlenmiştir: “bir garanti ancak içinde ‘devredilebilir’ ibaresi bulunması halinde devri kabildir, bu durumda devir anında mevcut tüm tutar için birden fazla kez devredilebilir. Kontrgaranti devredilemez” URDG 758 Madde 33 (b) garantinin devredilebilirliğine bir istisna getirmektedir. Bu paragrafa göre devir ancak garantörün onaylaması halinde geçerli olacaktır. URDG 758 Madde 33 (d)’de özel olarak devrin kapsamı tanımlanmış olup 33 (e)’de ise devir masraflarının kime ait olacağı özel olarak düzenlemiştir.

1. URDG 458 Madde 13 garantörün sorumluluk sınırını düzenlemektedir. Maddede yer alan garantörün “grevler, lokavtlar veya doğası ne olursa olsun endüstriyel eylemler” nedeniyle sorumluluktan kurtulmaması gerektiği, bu tür durumların garantörün (bankanın) kontrolü altında olduğu gerekçesiyle müteahhitler tarafından eleştirilmektedir. URDG 758 Madde 26’da özel bir force majeure (mücbir sebep) maddesi düzenlemiş ve force majeure’ü “doğal afetler, isyan, ayaklanma, iç karışıklık, savaş hali, terörist eylemler veya garantörün veya kontrgarantörün kontrolü dışında işbu kurallara konu eylem veya işlerini aksatan haller…” olarak tanımlamıştır. Yeni kurallar ayrıca garanti veya kontrgarantinin süresinin ödeme veya sunulması anında force majeure hali nedeniyle sona ermesi halinde garanti süresinin 30 gün daha uzatılacağına ilişkin yeni bir düzenleme getirmektedir.
2. URDG 458 Madde 20 uyarınca ödeme talebi, en azından, bir yazılı beyan ile desteklenmelidir. Bu beyanda (i) müteahhidin “Garantinin ilişkili olduğu sözleşme(ler) altındaki yükümlülüğünü/yükümlülüklerini ihlal ettiğini veya garantinin geçici teminat mektubu olması halinde ihale şartlarını ihlal ettiğini”; ve (ii) müteahhidin “ihlal ettiği hususların neler olduğu” yer almalıdır. Müteahhitler tarafından en çok eleştiri yöneltilen husus, ödeme talebinin daha çok detay içermesi gerektiği, asıl sözleşme ilişkisinin ihlali nedeniyle talep edilen zararın miktarsal olarak ortaya konması veya en azından zarar tutarına ilişkin bir tahminde bulunulması gibi bir talep şartı getirilerek haksız ödeme taleplerinin zorlaştırılması veya önüne geçilmesidir.

Diğer yanda URDG 758, Madde 15’te (talep için gereklilikler) garantöre yapılacak talep sunumunun garantide belirlenen diğer dokümanlarla destekleneceğini ve bunlara ek olarak lehtarın hangi açılardan altta yatan sözleşmesel ilişkideki yükümlülüklerini ihlal ettiğine ilişkin yazılı bir beyan vermesini düzenlemektedir. URDG 758’in ilgili hükümleri URDG 458’de yer alan düzenlemeyi genel olarak tekrar etmekte bu konuda yeni bir düzenleme getirmemektedir.