Şirketler Hukuku Uyuşmazlıklarında Tahkim: İsviçre Örneği, Alınacak Dersler ve Öneriler
"Bu makale ITOTAM, T.C. Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü, İstanbul Ticaret Odası Sicil Müdürlüğü ve İstanbul Barosu Tahkim Merkeziyle 16 Ekim 2021 tarihinde gerçekleştirilen “Şirketler Hukuku Uyuşmazlıklarının Çözümünde Tahkim” webinarında verdiğim tebliğden hareketle hazırlandı. İlgili webinar video kaydını buradan izleyebilirsiniz. "
Giriş
Şirketler hukukunda tahkim uygulaması tahkime elverişlilik konusu başta gelmek üzere birçok açıdan tartışmalı unsurlar barındırır. Bu uyuşmazlıkların tahkime elverişli olduğunun kabul edildiği hukuk sistemlerinde dahi esas sözleşmeye tahkim şartının konulup konulamayacağı, kimler için bağlayıcı olacağı gibi konularda belirsizlikler devam ediyor. İsviçre ise bu belirsizliklere son vermek amacıyla esas sözleşmeye tahkim şartı eklenmesi hakkında İsviçre Borçlar Kanunu’nda çok önemli bir değişiklik yaptı. Benzer belirsizliklerin giderilmesi için Türk hukukunda da gerekli yasal düzenlemeler yapılmalıdır.
İsviçre Öğretisindeki Tartışmalar
İsviçre hukukunda esas sözleşmeye tahkim şartı konup konamayacağı konusu farklı açılardan ele alınmakta ve tartışma konusu yapılmaktaydı.
İlk olarak esas sözleşmeye konacak tahkim şartının hukuki niteliği, esas sözleşmenin çok taraflı sözleşme niteliğini haiz olduğunu ileri süren görüşler ile esas sözleşmenin ticaret siciline tescille objektif hukuk normu niteliğini kazandığını savunan görüşler çerçevesinde farklı değerlendirilebilir.
İkinci olarak, tahkim şartı her ne kadar kurucu ortaklar açısından esas sözleşmeyi imza ettikleri andan itibaren bağlayıcı olsa da pay sahipliği değişikliği söz konusu olduğunda yeni pay sahiplerinin tahkim şartı ile bağlı olup olmadığı konusu da belirsizdir.[1]
Üçüncü olarak esas sözleşmeye sonradan eklenecek tahkim şartı için genel kurulda aranacak çoğunluk hakkında da farklı görüşler ileri sürülür. Kural olarak kanunda veya esas sözleşmede aksi belirtilmedikçe esas sözleşme değişikliğine ilişkin genel kurul kararının alınması için oybirliği aranmaz. Ancak tahkim maddesi eklenmesine yönelik esas sözleşme değişikliği için genel kurulda adi çoğunluğun aranması da hakkaniyete uygun olmayabilir. Bu nedenle yapılacak esas sözleşme değişikliğinde nitelikli bir çoğunluğun ya da oy birliğinin aranmasının daha doğru olacağı savunulurdu.
Son olarak, esas sözleşmeye konan tahkim şartının, ortaklara sermaye ödeme borcu dışında bir borç yüklediği ve tek borç ilkesine aykırılık oluşturabileceği de tartışmalıydı.[3] Ancak İsviçre Hukuku’nda esas sözleşmeye konacak tahkim şartının pay sahiplerinin asli hak ve borçlarını etkilemediği ve tek borç ilkesine aykırılık doğurmayacağı ağırlıklı olarak kabul edilir.[3]
İsviçre Hukukunda Yeni Yasal Düzenlemeler
İsviçre şirketler hukuku alanında yapılan değişiklik çalışmaları 2007 yılından beri devam etmekteydi.[4] İsviçre Borçlar Kanunu taslağı 2015’e kadar görüşe açık kaldıktan sonra Haziran 2020’de İsviçre Federal Meclisi tarafından kabul edildi ancak henüz yürürlüğe girmedi. Bu değişikliklere paralel olarak İsviçre Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu yenilendi. İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu da 19 Haziran 2020’de İsviçre Federal Meclisi tarafından kabul edildi ve 1 Ocak 2021’de yürürlüğe girdi.
Tahkim anlaşmasının yazılı veya metin ile kanıtlanabilecek herhangi bir şekilde yapılabileceğini düzenleyen Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu m. 178’e ilgili kanun hükmünün kıyasen tek taraflı hukuki işlemlere veya esas sözleşmedeki tahkim şartlarına da uygulanabileceğine ilişkin yeni bir fıkra eklendi. Aynı değişiklik Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 358’de yapıldı. Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda yapılan değişiklikler ile tahkim şartının kimler için bağlayıcı olduğu ve tahkim şartının pay sahiplerine yükümlülükler getirip getirmediği tartışmalarını sonlandıracak bir cevap getirilemedi. Bu tartışmalara İsviçre Borçlar Kanunu değişikliği ile son verildi.
İsviçre Borçlar Kanunu’na eklenen ancak 2022 sonu veya 2023’te yürürlüğe girmesi beklenen 697N maddesinin serbest çevirisi şöyledir:
“Madde 697N
(1) Esas sözleşme şirketler hukukuna ilişkin uyuşmazlıkların İsviçre’de oluşturulan bir hakem kurulu tarafından çözümleneceğini öngörebilir. Esas sözleşmede aksine bir hüküm olmadıkça şirket organları, organların üyeleri ve pay sahipleri tahkim şartıyla bağlıdır.
(2) Tahkim yargılaması Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 3. Kısmına tabiidir, Milletlerarası Özel Hukuk hakkındaki 18 Aralık 1987 tarihli Federal Kanunun 12. Bab hükümleri uygulanmaz.
(3) Esas sözleşme özellikle bir tahkim kuralına atıfta bulunarak usulü düzenleyebilir. Hakem kararına hukuki sonuçlarıyla doğrudan etkilenebilecek kişilerin yargılamanın başlatılması ve sonuçlandırılması konusunda bilgilendirilmelerine hakem kurulunun oluşturulmasına ve yargılamaya müdahil olarak katılabilmelerini gözetir.”
İsviçre Borçlar Kanunu’nun 704. maddesinde yapılan değişiklik ile verilen oyların en az üçte iki çoğunluğu ve verilen oyların itibari değerlerinin çoğunluğuyla alınan bir genel kurul kararı ile esas sözleşmeye tahkim şartının eklenebileceği düzenlendi.
İsviçre öğretisine göre, yeni düzenleme tahkim şartı açısından sözleşme dışı bir zemin hazırlar. Tahkim şartının yer alacağı esas sözleşmenin sözleşme dışı, korporatif karakteri hüküm ile ortaya konur.[5]
Hükme göre hakem kurulunun İsviçre’de oluşturulmalı ve esas sözleşmedeki tahkim şartına dayanarak başlatılan tahkim yargılamasına İsviçre Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanmalıdır.
Esas sözleşmeye konan tahkim şartı da esas sözleşmenin diğer hükümleri gibi tescil ve ilan edilmelidir. Ancak tahkim şartı İsviçre Borçlar Kanunu’nda sicilin olumlu fonksiyonundan yararlanan hükümler arasında sayılmaz. Tahkim şartının tescil edilmesinin önemi, şirkete sonradan ortak olan pay sahiplerinin tahkim şartına tabi olduklarını bilmelerinde ortaya çıkar.
Hüküm maddi uygulama alanı açısından incelenecek olursa, daha önce de ifade edildiği üzere korporatif uyuşmazlıkların tahkime elverişliliği konusu tartışmalıdır. Ancak İsviçre Borçlar Kanunu Değişiklik Gerekçesi’ne (“Gerekçe”) göre, genel kurul kararının iptali ve butlanı davaları ile haklı nedenle fesih, tamamen ödenmemiş sermaye borcuna ilişkin uyuşmazlıklar, yönetim kurulu üyelerinin ve müdürlerin doğrudan veya dolaylı sorumluluğuna ilişkin uyuşmazlıklar nedeniyle tahkime başvurulabilir.[6]
Kişisel uygulama alanı açısından ise tahkim şartı, şirket organları, organların üyeleri ve ortaklar için bağlayıcıdır. Fakat hem maddi uygulama alanı açısından hem de kişisel uygulama alanı açısından tahkim şartının kapsamının esas sözleşmede daraltılması mümkündür. Gerekçe’ye göre, ortaklar arası uyuşmazlıklar esas sözleşmedeki tahkim şartına dayanılarak çözümlenemez.[7] Bu uyuşmazlıklar pay sahipliği sözleşmesinde düzenlenecek tahkim şartı uyarınca çözümlenmelidir.
Türk Hukuku için Öneriler
İsviçre hukukunda yapılan düzenlemeye benzer bir kanun değişikliği ile Türk şirketler hukukundan doğan uyuşmazlıkların esas sözleşmedeki tahkim şartına bağlı olarak çözülmesine olanak tanınabilir. İsviçre hukuku ile karşılaştırıldığında özellikle şirketin feshine ve genel kurul kararlarına ilişkin uyuşmazlıkların tahkime elverişliliği konusunda daha tutucu bir yaklaşım sergilediği gözlemlenen Türk öğretisi ve Yargıtay kararları göz önüne alındığında Türk hukukunda da bu konuda kanun değişikliği yapılmalıdır.[8]
Kanımca, Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) m. 339’a 4. fıkra eklenebilir:
“(4) Esas sözleşme şirketler hukukuna ilişkin uyuşmazlıkları Türkiye’de kurulan bir hakem heyeti tarafından çözüleceği öngörebilir. Esas sözleşmede aksine hüküm olmadıkça, şirket, organları, organların üyeleri ve pay sahipleri tahkim şartıyla bağlıdır. Tahkim, 12.01.2011 tarihli ve 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Onbirinci Kısım hükümlerine tabidir. 21.06.2001 tarihli ve 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu uygulanmaz. Esas sözleşme, özellikle bir tahkim kuralına atıfta bulunarak tahkim usulünü düzenleyebilir. Esas sözleşmede yer alacak tahkim şartı hakem kararının hukuki sonuçlarıyla doğrudan etkilenebilecek kişilerin, yargılamanın başlatılması ve sonuçlandırılması konusunda bilgilendirilmelerini, hakem kurulunun oluşturulmasına ve yargılamaya müdahil olarak katılabilmelerini de düzenler.”
Şirket merkezinin Türkiye’de olması ve Türk hukukunun uygulanması gerektiği göz önüne alınırsa İsviçre’de olduğu gibi TTK’da da Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulanacağı iç tahkimin düzenlenmesi gerektiğini düşünüyorum. Bunun yanı sıra tahkim kurallarının, kurumsal tahkim merkezlerinin tahkim kurallarına atıf yapılarak belirlenebileceğinin de TTK’da ayrıca belirtilmesi yararlı olur.
TTK m. 339’a eklenecek yeni fıkranın yanı sıra TTK m. 421/3’e yeni bir bent eklenerek, yapılacak esas sözleşme değişikliği için sermayenin en az yüzde yetmiş beşini oluşturan payların sahiplerinin olumlu oyunun aranması ve TTK m. 354/1’e yeni bir bent eklenerek tahkim şartının tescilin olumlu işlevinden yararlanması sağlanabilir.
Limited şirketler hakkında ise TTK m. 577/1’de şirket sözleşmesinin bağlayıcı hükümleri arasına tahkim şartı eklenebilir. TTK m. 621/1’de sayılan önemli kararlar için gereken nitelikli çoğunluk, şirket sözleşmesine tahkim şartının eklenmesi için de aranabilir. Son olarak, TTK m. 587/1’e yeni bir bent eklenerek tahkim şartının tescilin olumlu işlevinden yararlanması sağlanabilir.
Sonuç
Türkiye’de ticaret sicillerin esas sözleşmede yer verilen tahkim şartlarını tescil etmeye başladıkları görülür. Ancak bu konuda bir düzenleme olmaması nedeniyle farklı görüşler ve belirsizlikler söz konusudur. Şirketler hukuku uyuşmazlıklarının tahkim yoluyla çözümlenmesinin özendirilmesi açısından Türk hukukunda da esas sözleşmeye konacak tahkim şartına ilişkin ayrıntıların TTK’da düzenlenmesi gereklidir.
[1] Bersheda, Tetiana: “Les clauses d'arbitrage statutaires en droit Suisse”, ASA Bulletin, Volume 27 Issue 4, 2009, s. 707-708.
[2] Bersheda, s. 699.
[3] Bersheda, s. 705. Aynı yönde Veziroğlu, Cem: “Arbitration of Corporate Law Disputes in Joint Stock Companies under Turkish Law: A Comparative Analysis”, Global Relations Forum Young Academics Program Policy Paper Series No. 9, Mart 2019.
[4] Erdem, H. Ercüment: İsviçre Şirketler Hukukuna İlişkin Kanun Taslağı ve Taslağın Türk Hukukuna Etkisi, Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü 60. Yıl Armağanı, Ankara 2015, s. 142
[5] Allemann, Richard G.: “Setting the Ground for Corporate Arbitration in Switzerland: Swiss Parliament Approves New Rules for Arbitration of Corporate Law Disputes”, Kluwer Arbitration Blog, August 17, 2020.
[6] Message concernant la modification du code des obligations (Droit de la société anonyme), FF, 2017, s. 495.
[7] Message concernant la modification du code des obligations (Droit de la société anonyme), FF, 2017, s. 495.
[8] Bu konudaki tartışmalar ve önerilerim için bkz. Erdem, H. Ercüment: “Şirketler Hukuku Uyuşmazlıklarının Tahkime Elverişliliği”, Tahkim Anlaşması, Ed. Kocasakal Özdemir, Hatice/Balkar, Süheyla, İstanbul 2020, s. 1-24.
Bu makalenin tüm hakları saklıdır. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın bu makale kullanılamaz, çoğaltılamaz, kopyalanamaz, yayımlanamaz, dağıtılamaz veya başka bir suretle yayılamaz. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın oluşturulan içerikler takip edilmekte olup, hak ihlalinin tespiti halinde yasal yollara başvurulacaktır.
Diğer İçerikler
ICC Tahkim ve ADR Komisyonu (“Komisyon”), olası uyuşmazlıkların önlenmesi ve tüm paydaşların ilişkilerinin güçlendirilmesi amacıyla alternatif uyuşmazlık çözüm (“ADR”) mekanizmalarına ilişkin farkındalığı artırmak amacıyla yeni bir rehber ve rapor yayımladı. Uyuşmazlıkların Etkin Yönetimi Rehberi, en uygun...
Birleşme ve Devralmalar (“M&A”), şirketlerin veya varlıkların birleşme, devralma, varlık satın alma veya yönetimin devralması gibi çeşitli finansal işlemler yoluyla yeniden yapılandırılmasını ifade eder. Bu Hukuk Postası Makalesi, hakem heyetleri önüne gelen M&A uyuşmazlıklarını ele alır.
Tahkim uygulaması çerçevesinde esasa girme yasağı (revision au fond) mahkemelerin bir hakem kararını incelerken uyuşmazlığın esasına dair bir inceleme yapmayacakları anlamını taşır. Bu yasak en temelde iptal davaları ile tenfiz süreçlerinde karşımıza çıkar. Bir hakem kararına karşı başvurulabilecek tek kanun...
Türk hukukunda taraflar, üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri haklarla ilgili olarak doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların hakemler tarafından çözülmesi konusunda anlaşma yapabilir. Bununla birlikte, taşınmazın aynına ilişkin haklar ile iflas hukuku, aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar gibi...
4 Eylül 2020 tarihinde, Milletlerarası Ticari Tahkim Konseyi (“ICCA”) çatısı altında bir çalışma grubu “Milletlerarası Tahkimde Fiziki Duruşma Hakkı Mevcut Mudur?” başlıklı bir araştırma projesine başladı. Covid-19 salgını nedeniyle birçok tahkim duruşması çevrimiçi olarak gerçekleştirildi...
Dubai Uluslararası Tahkim Merkezi, 25 Şubat 2022 tarihinde tahkim kurallarını değiştirdi. 2022 Tahkim Kuralları 2 Mart 2022 tarihinde yayınlandı ve 21 Mart 2022 tarihinde yürürlüğe girdi. Kurallar 21 Mart 2022’den sonra yapılan tahkim davalarına uygulanır, taraflarca aksi kararlaştırılmadığı takdirde tahkim...
Achmea’nın AB-içi yatırım uyuşmazlıklarında doğurduğu tartışma katlanarak devam ediyor. Son olarak Paris İstinaf Mahkemesi, Polonya aleyhine sonuçlanan yatırım tahkimlerinde verilen hakem kararlarının Achmea gözetilerek iptaline hükmetti...
Türk hukukunda hakem kararlarına karşı başvurulabilecek kanun yolu, iptal davası olarak düzenlenir. Yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği tahkim yargılamalarında 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (“MTK”) uygulama alanı...
Bilindiği üzere Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (ABAD) bir kararı sonrasında AB-içi uyuşmazlıkların tahkimde görülmesi ve özellikle Enerji Şartı Anlaşması (“EŞA”) altında tahkim konusunda sorunlar ortaya çıkmıştır...
Yargılama süreçlerine doğrudan etkisi olan teknoloji kullanımındaki büyük artış tahkim için de yararlı oldu. Özellikle dijitalleşme ile tahkim yargılamasının şekli, tarafların gereksinimlerini de dikkate alarak, zaman ve maliyet verimliliğini arttıracak şekilde değişti. Bu doğrultuda ve COVID-19 pandemisine önlem...
Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”), 6 Mart 2018 tarihinde oldukça tartışmalı bir karara imza attı.[1] 1991 tarihli Hollanda-Slovakya İkili Yatırım Anlaşması’nda yer alan tahkim klozunun Avrupa Birliği (“AB”) hukukuna aykırılığına hükmedilen Achmea kararı, yatırım tahkiminde uzun soluklu tartışmaları beraberinde...