Tahkimde Üçüncü Kişi Finansmanı
Genel Olarak
Üçüncü kişi finansmanı veya üçüncü kişi tarafından kaynak sunma, uyuşmazlığın taraflarından birinin tahkim masraflarının, dava konusu ile ilişkili olmayan üçüncü bir tarafça üstlenilmesi olarak tanımlanabilir[1]. Keza “bir uyuşmazlığın iddia veya savunma makamına fon veya başkaca maddi destek sağlayan ve tahkimde verilecek kararda doğrudan bir ekonomik menfaati ya da bu karar sonucunda bir tarafı tazmin etme görevi bulunan herhangi bir kişi veya kurum” [2] tanımı da kullanılabilir.
Üçüncü kişi finansörlerin bir tarafın uyuşmazlığa ilişkin masraflarını finanse etmesi çeşitli şekillerde mümkün olabilir[3]: Finansörün taraf ile anlaşmasında, hakem kararında hükmedilecek meblağ üzerinden anlaşılan bir yüzde ile ödeme, matbu bir ücret veya bu iki yöntemin bileşiminden oluşan bir karşılık yer alabilir. Finansman sağlanması sonucunda bir takım sermaye veya borçlanma araçlarının çıkarılması söz konusu olabilir, dava konusu talebin finansöre temlik edilebilir veya finansör ilgili taraf üzerinde kontrol ve hâkimiyet elde ederek uyuşmazlık stratejisi ve yönetiminde söz sahibi olabilir. Finanse edilen taraf davacı, davalı, hukuk büroları, bireyler ve hatta devlet dahi olabilir.
Uluslararası tahkimde üçüncü kişi finansmanı nispeten yeni bir kurumdur ve avantajları ile dezavantajları tartışmalıdır. Bu yazıda temel bir takım endişeler ve bu finansmana ilişkin bir takım düzenlemelere değinilecektir.
Üçüncü Kişi Finansmanının Artıları ve Eksileri
Genel Olarak
Üçüncü kişi finansmanı, taraflara, finansman konusunda sıkıntı ve endişe duymaksızın, esaslı taleplerini dava veya tahkime götürme imkânı sağlar. Nitekim finansal olarak bir uyuşmazlık sürecini yürütme imkânı bulunmayan tarafların adalete erişimini kolaylaştırması, tarafların nakit akışlarını muhafaza etmelerini sağlaması bakımından üçüncü kişi finansmanı avantajlı ve faydalı olarak değerlendirilebilir.
Bununla beraber, tahkimde üçüncü kişi finansmanı ile gün geçtikçe daha çok karşılaşılması, bir takım tartışma ve endişelerin doğmasına neden olmuştur. Bu konuda temel olarak hakemlerin bağımsızlık ve tarafsızlığı ile masrafların teminatı[4] bakımından tartışmalar bulunmaktadır; aşağıda bu konularda kısaca açıklama yapılmıştır.
Ayrıca, tek başına üçüncü kişi finansörün varlığı veya bir uyuşmazlığın finanse edilmesi talebinin reddedilmesi dahi, bir davanın veya tahkimin isabetli olup olmadığı konusunda önyargıya neden olabilir. Zira finansörler, finanse etmeleri talep edilen uyuşmazlık hakkında derinlemesine araştırma ve analiz yaparlar ve bu analiz sonucu karar verirler. Bu nedenle finanse edip etmeme yönündeki karar, bir davanın üçüncü kişilerce (örneğin hakemlerce) nasıl değerlendirileceğine etki edebilir. Öte yandan, bir tarafın uyuşmazlık sürecini başlatmadan önce potansiyel bir finansörden dava değerlendirmesi talep etmesi de söz konusu olabilir. Bu durumda, finansörün potansiyel davayı finanse etmeyi reddetmesi halinde, söz konusu taraf davayı açmayarak gereksiz masraflarndan kurtulabilir; bu da pratik ve faydalı bir çözüm olarak değerlendirilebilir[5].
Hakemlerin Tarafsızlığı ve Bağımsızlığı Meselesi
Uluslararası tahkimde hakemlerin tarafsız ve bağımsız olmamasına bağlanan, hakemlerin reddi veya hakem kararının iptali gibi, önemli bir takım sonuçlar vardır. Tahkim kuralları, hakemin reddine ilişkin usulü düzenler. Ayrıca hakem kararının alınması sonrasında da, hakem(ler)in bağımsız veya tarafsız olmaması, söz konusu kararın iptaline yol açabilir ya da tanıma veya tenfizine engel olabilir. Dolayısıyla tarafsızlık ve bağımsızlık kriteri, üçüncü kişi finansmanını değerlendirirken önem kazanır.
Üçüncü kişi finansmanının hakem heyetinin bağımsızlığını tehlike altına alabileceği muhtelif senaryolar söz konusudur. Örneğin, bir tahkimde hakem olan bir kişi, aynı finansörün finanse ettiği başka bir tarafın başka bir uyuşmazlıktaki vekili olabilir. Ya da aynı hakem aynı kişinin finanse ettiği taraflarca art arda hakem olarak atanabilir. Bu durumlarda hakemlerin tarafsızlığı hakkında şüphe uyanabilir.
Bu kaygılar sonucunda, üçüncü kişi finansörlerin her durumda ifşa edilmesi yükümlülüğünün gerekli olup olmadığı ve gerekmesi halinde bu ifşanın kapsamının ne olduğu tartışmalı hale gelmiştir. Genel olarak, ifşa yükümlülüğü getirilmesi yönünde bir eğilim bulunduğu söylenebilir. Bu konudaki düzenlemelere aşağıda değinilecektir.
Masraflar
Üçüncü kişi finansmanı, hakem heyetinin finansörün masraflar için teminat vermesine hükmedip hükmedemeyeceği sorusunu da gündeme getirmiştir. Bu mesele özellikle dava veya tahkimi kazanan tarafın, masraflarını, kaybeden karşı tarafın finansöründen temin edip edemeyeceği bakımından önem kazanır. Bu konuda hakemlerin yetkisinin olup olmadığı da tartışmalıdır.
Ancak yukarıda kısaca değinilen, hakemlerin tarafsızlığı ve bağımsızlığı bakımından finansörleri ifşa yükümlülüğü getirilip getirilmemesi konusundaki tartışmanın aksine, masraflar ile ilgili bu öneri genel geçer kabul görmemektedir[6].
Düzenleme İhtiyacı
Mevcut tahkim kuralları, bağlayıcı olmayan yönergeler ve sair düzenlemeler incelendiğinde, uluslararası tahkimde üçüncü kişi finansmanının henüz düzenleme yapılmaya açık bir alan olduğu görülür.
IBA (Milletlerarası Baro) Çıkar Çatışmasına İlişkin Rehberi[7] (“Rehber”) 2004 tarihinde yayımladı. IBA Tahkim Komitesi bu Rehberin gözden geçirilmesi sürecini 2012 yılında başlatarak revize Rehberi 2014 yılında yayımladı. Rehber bir hukuki kurallar bütünü değildir, daha ziyade, ticari ve yatırım tahkiminde bir rehber veya gösterge olarak dikkate alınma ve sağduyu ile uygulanma amacı ve beklentisini taşır (Giriş, m. 6).
Bu Rehbere göre gerek hakemlerin gerekse tarafların ifşa yükümlülükleri bulunmaktadır. Hakemlerin, kendi tarafsızlık ve bağımsızlıklarına şüphe düşürebilecek her türlü olay ve durumu açıklamaları, tarafların da hakemler ile ilişkilerini açıklamaları beklenmektedir.
Üçüncü kişi finansörler bakımından revize Rehber bir yenilik getirir, zira bu finansörler, finanse ettikleri taraf ile bir sayılacak kişiler arasında yer almıştır. 2014’te revize edilmiş haliyle bu yükümlülük üçüncü kişi finansörleri de içerir. Şöyle ki, Rehber m. 6(b) uyarınca bir taraf üzerinde kontrol edici bir etkisi bulunan veya alınacak bir hakem kararında doğrudan menfaati olan ya da bu karar sonucunda bir tarafı tazmin etme yükümlülüğünde bulunan kişiler, bu tarafın kimliğini bürünmüş kabul edilirler; diğer bir değişle bu taraf ile bir değerlendirilirler. Rehberin ilgili maddeye dair açıklaması, üçüncü kişi finansörlerin bu bakımdan uyuşmazlığın bir tarafı ile bir kabul edilebileceğini belirtir.
Taraf ile finansör arasındaki bu ilişki, bir hakemin ifşa yükümlülüğü bakımından dikkate alınmalıdır. Rehber ayrıca taraflara da hakem, hakem heyeti ve diğer tarafa, bir hakem ile ilgili taraf veya bu alınacak bir hakem kararında doğrudan menfaati olan ya da bu karar sonucunda bir tarafı tazmin etme yükümlülüğünde bulunan kişiler ile herhangi bir ilişkisini ifşa yükümlülüğü getirir.
Dolayısıyla gerek hakemin gerekse tarafların ifşa yükümlülüğü üçüncü kişi finansör ile bir hakem arasındaki ilişkiyi de kapsar.
Rehber her ne kadar ifşa yükümlülüklerine ek açıklamalar getirerek finansman kaynaklı doğabilecek çıkar çatışmalarının çözümüne ışık tutsa da, Rehberin bağlayıcı bir düzenleme olmadığı dikkate alınmalıdır.
Öte yandan Birleşik Krallıkta, Uyuşmazlık Finansörleri Birliği (Association of Litigation Funders – ALF) İngiltere ve Galler bölgesindeki uyuşmazlıkların finansmanı bakımından üyelerinin uyması beklenen mesleki kuralları düzenler[8]. Uyuşmazlık Finansörlerinin Mesleki Kuralları[9] finansörlere, bir avukatın mesleki görevlerine aykırı davranışta bulunmasına neden olacak veya olabilecek davranışlardan kaçınma yükümlülüğü getirir. Bununla beraber bu kurallar da bağlayıcı olmadıkları nedeniyle eleştiri konusu olmuştur. Ayrıca kapsamı da belirli bir bölgedeki davalar ile sınırlıdır.
Tahkim kuralları genel olarak tarafların üçüncü kişilerce finanse edilmesine ilişkin bir düzenleme getirmez. Dolayısıyla finansörlerin ifşa edilmesi ve mesleki kurallar hakkında bir boşluk bulunduğu söylenebilir.
Yeni bir kurum olan üçüncü kişi finansmanı, finansörlerin, finansman yönteminin ve finansman sözleşmelerinin çok çeşitli olduğu heterojen bir yapıdadır. Yakın gelecekte uluslararası tahkimde üçüncü kişi finansmanına ilişkin rehber veya kurallar ile düzenlemeye gidilmesi beklenebilir.
Sonuç
Uluslararası tahkimde üçüncü taraf finansmanı, yeni, dikkat çekici ve gerek taraflar gerekse hakemlere hitabeden bir kurumdur. Ancak bu imkân aynı zamanda bir takım kaygıların doğmasına da neden olmuştur. Bir yandan finansal açıdan güç konumda bulunan tarafların adalete erişimini kolaylaştırırken, hakemlerin bağımsızlık ve tarafsızlığına gölge düşüren bir uygulama söz konusu olabilir. Ayrıca bir üçüncü kişi finansörün bulunması halinde yargılama masrafları ve teminatın nasıl çözümleneceği hakkında da çözüme kavuşmamış tartışmalar söz konusudur.
Her ne kadar IBA’nın yayımladığı Rehber, üçüncü kişi finansörün tahkimin işleyişine etkilerinin nasıl önlenebileceği veya çözülebileceğine ışık tutsa da, bu alan düzenlemeye son derece açıktır ve açıklığa kavuşturulması gereken çokça konu bulunmaktadır. Şüphesiz, üçüncü kişi finansmanı akademisyen ve tahkim alanında çalışan avukat ve hakemlerce tartışılacak konuları barındırmaya devam edecektir.
[1] Bkz. Burcu Osmanoğlu, Third Party Funding in International Commercial Arbitration and Arbitrator Conflict of Interest, (2015) 32 J. Int. Arb. 3, Kluwer Law International, s. 325; Yves Derains tarafından yapılan tanım.
Bu makale, üçüncü kişi finansmanının yöntemleri hakkında önemli bilgiler verir ve özellikle çıkar çatışması bakımından değerlendirmesini içerir.
[2] Bkz IBA Çıkar Çatışmasına İlişkin Rehber, Genel Standart 6, para. (b) açıklaması, s. 14, 15.
[3] Osmanoğlu, s. 330, 331.
[4] Ek açıklamalar için bkz. Carlos González-Bueno and Laura Lozano, Third Party Funding Again Under the Spotlight http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2014/10/08/third-party-funding-again-under-the-spotlight/ (erişim tarihi 18 Eylül 2015).
[5] Üçüncü kişi finansörlerin, finansman talepleri reddedilen taraflara etkileri üzerinde ayrıntılı inceleme için bkz. Victoria A. Shannon, The Impact of Third-Party Funders on the Parties They Decline to Finance, http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2015/07/06/the-impact-of-third-party-funders-on-the-parties-they-decline-to-finance/ (erişim tarihi 22 Eylül 2015).
[6] Bu tartışma ve ilgili içtihat hakkında daha fazla bilgi almak için bkz. González-Bueno and Lozano; and Paula Gibbs, Chapman Tripp, Third party funding in international arbitration – lessons from litigation? http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2014/12/15/third-party-funding-in-international-arbitration-lessons-from-litigation/ (erişim tarihi 22 Eylül 2015).
[7] Rehber (İngilizce olarak) aşağıdaki link üzerinden indirilebilir: http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx (erişim tarihi 18 Eylül 2015).
[8] Bkz. http://associationoflitigationfunders.com/wp-content/uploads/2014/03/ALF-info-for-solicitors.pdf (erişim tarihi 18 Eylül 2015).
[9] Ocak 2014, erişim için bkz. http://associationoflitigationfunders.com/wp-content/uploads/2014/02/Code-of-conduct-Jan-2014-Final-PDFv2-2.pdf (erişim tarihi 18 Eylül 2015).
Bu makalenin tüm hakları saklıdır. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın bu makale kullanılamaz, çoğaltılamaz, kopyalanamaz, yayımlanamaz, dağıtılamaz veya başka bir suretle yayılamaz. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın oluşturulan içerikler takip edilmekte olup, hak ihlalinin tespiti halinde yasal yollara başvurulacaktır.
Diğer İçerikler
ICC Tahkim ve ADR Komisyonu (“Komisyon”), olası uyuşmazlıkların önlenmesi ve tüm paydaşların ilişkilerinin güçlendirilmesi amacıyla alternatif uyuşmazlık çözüm (“ADR”) mekanizmalarına ilişkin farkındalığı artırmak amacıyla yeni bir rehber ve rapor yayımladı. Uyuşmazlıkların Etkin Yönetimi Rehberi, en uygun...
Birleşme ve Devralmalar (“M&A”), şirketlerin veya varlıkların birleşme, devralma, varlık satın alma veya yönetimin devralması gibi çeşitli finansal işlemler yoluyla yeniden yapılandırılmasını ifade eder. Bu Hukuk Postası Makalesi, hakem heyetleri önüne gelen M&A uyuşmazlıklarını ele alır.
Tahkim uygulaması çerçevesinde esasa girme yasağı (revision au fond) mahkemelerin bir hakem kararını incelerken uyuşmazlığın esasına dair bir inceleme yapmayacakları anlamını taşır. Bu yasak en temelde iptal davaları ile tenfiz süreçlerinde karşımıza çıkar. Bir hakem kararına karşı başvurulabilecek tek kanun...
Türk hukukunda taraflar, üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri haklarla ilgili olarak doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların hakemler tarafından çözülmesi konusunda anlaşma yapabilir. Bununla birlikte, taşınmazın aynına ilişkin haklar ile iflas hukuku, aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar gibi...
4 Eylül 2020 tarihinde, Milletlerarası Ticari Tahkim Konseyi (“ICCA”) çatısı altında bir çalışma grubu “Milletlerarası Tahkimde Fiziki Duruşma Hakkı Mevcut Mudur?” başlıklı bir araştırma projesine başladı. Covid-19 salgını nedeniyle birçok tahkim duruşması çevrimiçi olarak gerçekleştirildi...
Dubai Uluslararası Tahkim Merkezi, 25 Şubat 2022 tarihinde tahkim kurallarını değiştirdi. 2022 Tahkim Kuralları 2 Mart 2022 tarihinde yayınlandı ve 21 Mart 2022 tarihinde yürürlüğe girdi. Kurallar 21 Mart 2022’den sonra yapılan tahkim davalarına uygulanır, taraflarca aksi kararlaştırılmadığı takdirde tahkim...
Achmea’nın AB-içi yatırım uyuşmazlıklarında doğurduğu tartışma katlanarak devam ediyor. Son olarak Paris İstinaf Mahkemesi, Polonya aleyhine sonuçlanan yatırım tahkimlerinde verilen hakem kararlarının Achmea gözetilerek iptaline hükmetti...
Türk hukukunda hakem kararlarına karşı başvurulabilecek kanun yolu, iptal davası olarak düzenlenir. Yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği tahkim yargılamalarında 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (“MTK”) uygulama alanı...
Bilindiği üzere Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (ABAD) bir kararı sonrasında AB-içi uyuşmazlıkların tahkimde görülmesi ve özellikle Enerji Şartı Anlaşması (“EŞA”) altında tahkim konusunda sorunlar ortaya çıkmıştır...
Şirketler hukukunda tahkim uygulaması tahkime elverişlilik konusu başta gelmek üzere birçok açıdan tartışmalı unsurlar barındırır. Bu uyuşmazlıkların tahkime elverişli olduğunun kabul edildiği hukuk sistemlerinde dahi esas sözleşmeye tahkim şartının konulup konulamayacağı...
Yargılama süreçlerine doğrudan etkisi olan teknoloji kullanımındaki büyük artış tahkim için de yararlı oldu. Özellikle dijitalleşme ile tahkim yargılamasının şekli, tarafların gereksinimlerini de dikkate alarak, zaman ve maliyet verimliliğini arttıracak şekilde değişti. Bu doğrultuda ve COVID-19 pandemisine önlem...
Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”), 6 Mart 2018 tarihinde oldukça tartışmalı bir karara imza attı.[1] 1991 tarihli Hollanda-Slovakya İkili Yatırım Anlaşması’nda yer alan tahkim klozunun Avrupa Birliği (“AB”) hukukuna aykırılığına hükmedilen Achmea kararı, yatırım tahkiminde uzun soluklu tartışmaları beraberinde...