Karşılaştırmalı Hukuk Çerçevesinde Hub and Spoke Karteli

Nisan 2022 Prof. Dr. H. Ercüment Erdem
% 0

Giriş

Türk rekabet hukuku bakımından görece yeni bir ihlal türü olan hub and spoke karteli, bir pazarda yatay düzeydeki faaliyetleri ile tedarikçi veya perakendeci seviyesinde rakip olan iki bağımsız teşebbüsün, üretim veya dağıtım zincirinin farklı bir seviyesinde faaliyet gösteren bir başka teşebbüs aracılığıyla dolaylı olarak bilgi değişimi olarak kabul edilir. Her ne kadar yatay düzeydeki rakipler arasında doğrudan bilgi değişimi gerçekleşmese de söz konusu dolaylı bilgi değişiminin pazarda kartel ile aynı olumsuz etkileri doğurabildiği değerlendirilir. Bununla birlikte, dolaylı bilgi değişiminin gündeme geldiği her durumda hub and spoke kartelinin oluştuğu sonucuna ulaşılamaz. Bu nedenle, hub and spoke unsurlarının var olup olmadığı her somut olay bakımından ayrınca incelenmelidir.

Hub and spoke kartelinin unsurları mevzuatta tanımlanmaz ve rekabet otoritelerinin içtihatları ışığında belirlenir. Bu makale kapsamında, İngiltere, ABD ve Portekiz’de hub and spoke kartelinin değerlendirildiği önemli kararlardan başlıcaları ele alınır.

İngiltere Kararları

Argos Kararı[1]

İngiltere oyuncak pazarına ilişkin olan Argos kararında, İngiliz rekabet otoritesi Office of Fair Trading (“OFT”) tarafından üst pazarda faaliyet gösteren oyuncak tedarikçisi Hasbro ile alt pazarda faaliyet gösteren perakendeciler Argos ve Littlewoods arasında hub and spoke uygulamasının var olduğu saptanır.

Hasbro, perakendecilerin kar marjlarından memnun olmadığı yönünde bir duyum alır. En büyük oyuncak perakendecileri olarak değerlendirdiği Argos ve Littlewoods ile fiyat konusunda anlaşma sağlaması durumunda pazardaki diğer oyuncuların da bu iki perakendecinin uyguladığı fiyatları takip edeceğini öngörür. Bu kapsamda, Hasbro satış ekibi Argos ve Littlewoods ile ayrı ayrı görüşmeler yaparak Hasbro tarafından belirlenen yeniden satış fiyatının rakipleri tarafından da uygulanacağı yönünde bilgi verir.

Argos ve Littlewoods’un Hasbro’dan edindikleri bilgi akışına uygun olarak Hasbro tarafından belirlenen yeniden satış fiyatını uygulamaya başlar. Argos ve Littlewoods’un ortak fiyat belirledikleri bu süreçte, hiçbir zaman bir araya gelerek doğrudan bilgi değişiminde bulunmadıkları saptanır.

OFT, bu sürecin hub and spoke türü ihlale neden olduğuna karar verir. Bu karara Argos ve Littlewoods tarafından aralarında hiçbir doğrudan iletişim gerçekleşmediği gerekçesi ile İngiltere Rekabet Temyiz Heyeti nezdinde itiraz edilir. Bununla birlikte, itirazlar kabul edilmez ve ihlalin varlığına ilişkin OFT kararı onanır.

Replica Football Kit Kararı[2]

Replica Football Kit kararına ilişkin süreç, OFT’nin replika futbol ürünleri pazarında yeniden satış fiyatının belirlenmesi yolu ile rekabet hukukunun ihlal edilip edilmediğine ilişkin soruşturma açması ile başlar. Soruşturma sonucunda, OFT, hub and spoke türünde ihlalin varlığını saptar. OFT’nin bu yöndeki kararı, İngiltere Rekabet Temyiz Heyeti tarafından da onanır.

Karara konu teşebbüslerden Umbro, İngiltere Premier Lig takımlarının lisanslı taraftar ürünlerini üretir. Pazarda hem üretici hem de sağlayıcı konumundadır. Umbro tarafından üretilen ürünler, perakendeciler tarafından satılarak nihai tüketiciye ulaştırılır. Replika futbol ürünleri pazarında faaliyet gösteren teşebbüsler Allsports, Blacks, JJB ve Sports Soccer’dır. Bu teşebbüsler arasında pazardaki ekonomik gücü en yüksek olan teşebbüsün JJB olduğu kabul edilir.

Umbro, perakendecilere tavsiye satış fiyatları önerir. Ancak JJB, pazar gücünün de getirisi ile tavsiye satış fiyatının altında bir satış fiyatı belirler. Diğer perakendeciler ise kar marjlarını korumak için JJB ile fiyat rekabeti yapamaz duruma gelir. Bunun üzerine Umbro pazarda faaliyet gösteren perakendeciler ile görüşmeler gerçekleştirir. Bu görüşmelerde, Umbro’nun belirlediği tavsiye satış fiyatının minimum fiyat olarak uygulanması, satışların bu fiyatta veya bu fiyatın üzerinde yapılması üzerinde durulur. Görüşmeler sırasında Umbro’nun, her bir perakendeciye, rakip perakendecilerin de aynı fiyatlandırma uygulamasını gerçekleştireceklerini ifade ettiği anlaşılır. Böylece Umbro’nun hub, perakendecilerin ise spoke konumunda olduğu hub and spoke’daki üçgen yapı ortaya çıkar.

OFT, soruşturmaya taraf teşebbüslerin eylemlerinin hub and spoke unsurlarını taşıdığı ve bu eylemlerin rekabet hukuku ihlali oluşturduğu yönünde karar verir. Kararın gerekçesinde, tavsiye satış fiyatı uygulamasının per se rekabet hukuku ihlali olmadığı, ancak belirlenen tavsiye satış fiyatının, teşebbüslerin birlikte fiyat yükseltme iradesi ile satış fiyatı olarak uygulanması durumunun rekabet ihlaline neden olduğu değerlendirilir.

İngiltere Rekabet Temyiz Heyeti’ne göre, kararda ele alınan rekabetçi sorun, her bir perakendecinin Umbro ile fiyat düşürmeyeceklerine dair anlaşması ve her bir perakendecinin rakiplerinin de aynı anlaşmaya taraf olduğunu bilmesidir. İngiltere Rekabet Temyiz Heyeti, Replica Football Kit kararında bilgi değişimi üçgenindeki herkesin taraf olduğu tek bir fiyat belirleme anlaşmasının var olduğuna karar verir.

ABD Kararları

Interstate Circuit Kararı[3]

ABD’de konunun ele alındığı ilk karar olan 1939 tarihli bu kararda, hub and spoke terimi kullanılmaksızın, anılan ihlal türü incelenir. Karar, film gösterimi sektörüne ilişkin eski bir karar olsa da ihlalin unsurlarına ışık tutar.

Kararın ele alındığı dönemde, bazı sinema salonlarında vizyona yeni giren filmler gösterilirken bazı sinemalarda ise daha önce vizyona giren filmler gösterilir. Daha önce vizyona giren filmleri gösteren sinema salonları yani “ikinci gösterim” veren sinema salonları, onları “ilk gösterim” filmlere göre daha düşük bilet fiyatlarıyla yayınlar. Interstate Circuit, çok sayıda sinema salonu işletir. Interstate Circuit, sekiz adet film dağıtıcısına göndermiş olduğu mektupta, ikinci gösterim salonlarının kendi salonlarındaki ilk gösterim fiyatlarında yarattığı rekabetçi baskıyı azaltabilmek için, dağıtıcıların bu salonlardaki minimum fiyatları belirlemelerini, aksi halde ilgili dağıtıcının filmine ilk gösterim olarak kendi salonlarında yer vermeyeceğini belirtir.

Insterstate Circuit’ın bu planının işe yaraması için çok sayıda dağıtıcının plana katılması gerekir. Bu nedenle, şirket müdürü, tüm dağıtıcılara planı ve plana uyulmaması halindeki aksiyonları ayrıntılı şekilde açıkladığı mektuplar iletir. Mektupların akabinde gerçekleştirilen toplantılar da dikkate alındığında, tüm dağıtıcıların, diğerlerinin ilgili plandan haberdar olduğu ve ayrıca planın yürürlüğe konulmasının ticareti kısıtlayacağını bildiği değerlendirilir. Dolayısıyla ABD Yüksek Mahkemesi, dağıtıcıların aralarında doğrudan bir iletişim olmamasına rağmen, her bir dağıtıcının yaptığı anlaşmanın esas amacının, dağıtıcılar arası rekabeti kısıtlayıcı anlaşma olduğunu bildiği ve bu durumun basit bir dikey ilişkiyi aştığı sonucuna ulaşır[4].

E-books Kararı[5]

2010 yılında Apple, e-kitap pazarına girmek ister. Amazon, söz konusu dönemde piyasada halihazırda faaliyet gösteren bir oyuncudur. Yayınevleri, kitaplarını Amazon’a toptan satış fiyatları üzerinden satar. Amazon ise daha sonra platformunda satılan e-kitapların fiyatlarını serbestçe belirler.

Apple ve diğer yayınevleri, Amazon tarafından uygulanan düşük satış fiyatlarından memnun değildir. Bunun üzerine Apple, yayınevlerine yeni bir acente modeli sunar. Böylelikle yayınevleri, iBookstore üzerinden satışını yaptıkları e-kitapların satış fiyatlarını, kitapların basılı versiyonlarının satış fiyatlarını aşmayacak ölçüde kendileri belirleme olanağına kavuşurlar. Bu sistem çerçevesinde Apple, satılan her bir e-kitap için %30 oranında komisyon almaya başlar. Bununla birlikte, Amazon’un düşük fiyatlarla satış yapmaya devam etmesi, Apple’ın satış yapmasını zorlaştırır. Bu nedenle Apple, yayınevlerinin sözleşmelerine en çok kayrılan müşteri şartı (MFN) ekler. Böylece Apple yayınevlerinin iBookstore’da, satış yaptıkları diğer platformlardaki fiyatlardan daha yüksek satış fiyatları uygulamalarını engeller.

Yayınevlerinin bu sorunu çözmelerinin tek yolu Amazon ile olan sözleşmelerinde de Apple ile benzer bir modele geçmektir. Ancak tüm yayınevleri aynı anda söz konusu modele geçmedikçe bu bireysel olarak riskli bir strateji olarak kabul edilir. Apple, yayınevlerinin Amazon ile akdedecekleri sözleşmeleri müzakere etmekte eşgüdüm içinde hareket etmelerinde çok aktif bir rol oynar. Mart 2010 itibariyle yayınevlerinin büyük çoğunluğu bu modeli içeren sözleşmeleri Amazon ile müzakere etmiş olur.

E-books kararı, hub and spoke kartelinin bütün unsurlarını barındırır. Zira, yayınevleri birbirleriyle eş güdüm içinde yeni bir iş modeline geçiş yaparlar ve böylelikle satış fiyatlarının pazarın genelinde yükselmesine neden olurlar. Apple ise bütün e-kitaplar için aynı satış fiyatlarının uygulanmasını güvence altına alır ve böylelikle iBookstore’un rekabetçi açıdan dezavantajlı konumda bulunmasına engel olur. Yayınevlerinin birbirleri aralarındaki iletişime ek olarak, Apple ile yayınevleri arasında da bilgi değişimi söz konusudur. Bu nedenle, hub and spoke kartelinin unsurlarının somut olay bakımından gerçekleştiği söylenebilir[6].

Portekiz Rekabet Otoritesi’nin Süpermarket Zinciri Kararları

Portekiz Rekabet Otoritesi (“AdC”), 2020 yılında verdiği kararlarla altı süpermaket zincirine, iki içecek tedarikçisine, bir yönetim kurulu üyesine ve bir müdüre tüketicilerin zararına olarak tedarikçilerin ürünlerinde fiyat belirledikleri gerekçesiyle yaklaşık 304 milyon Euro tutarında idari para cezası uygular[7].

AdC’nin ilk kararında Modelo Continente, Pingo Doce, Auchan ve Intermarché ile tedarikçi Sociedade Central de Cervejas (“SCC”), SCC Yönetim kurulu üyesi ve Modelo Continente’nin bir birim müdürü, birlikte fiyat belirledikleri gerekçesiyle cezalandırılır.

İkinci kararda ise AdC aynı dört zincir market (Modelo Continente, Pingo Doce, Auchan ve Intermarché) ile Lidl ve Cooplecnorte (E. Leclerc)’yi, alkollü içecek tedarikçisi Primedrinks aracılığıyla fiyat belirledikleri için para cezasına çarptırır.

İlk kararda AdC soruşturma sonucunda dağıtıcıların ve tedarikçinin 2008 ila 2017 yılları arasında birlikte fiyat belirlediklerini saptar. Bu uygulama SCC’nin tedarik ettiği Sagres ve Heineken biralarına, Bandida do Pomar ve Água do Luso gibi maden sularına ilişkindir. Fiyatların bu şekilde birlikte belirlenmesiyle perakende pazarında fiyatların düzenli bir şekilde ve yavaş yavaş yükseldiği vurgulanır.

İkinci kararda ise 2007 ila 2017 yılları arasında, Primedrinks'in tedarik ettiği Esporão ve Aveleda şarapları, The Famous Grouse ve Grant´s markalı viskiler, Hendrick’s cin, Stolichnaya votka gibi çeşitli ürünlerde fiyat belirlendiği ve fiyatların perakende pazarda yavaş yavaş ancak düzenli olarak yükseldiği belirlenir.

AdC’ye göre teşebbüsler ortak bir tedarikçi aracılığıyla perakende satış fiyatlarını dengeler, aralarındaki fiyat rekabetini ortadan kaldırır ve tüketicinin fiyat rekabetinden yararlanmasına engel olur.

AdC ayrıca cezalandırılan uygulamaların, rekabet hukuku terminolojisinde hub and spoke olarak adlandırılan ve tüketiciyi fiyat rekabetinden mahrum bırakan rekabet ihlalleri olduğunu ve Portekiz’de verilen ilk kararlar olduğunu vurgular. Kararlarda, incelenen davranışların halen devam ettiği göz önüne alınarak uygulamalarını derhal durdurulması da emredilir.

Sonuç

Hub and spoke konusunda Türk rekabet hukuku mevzuatında herhangi bir tanım yer almaz. Hub and spoke için başta İngiliz otoriteleri olmak üzere karşılaştırmalı hukukta rekabet otoriteleri tarafından ortaya konulan unsurlar, hub and spoke uygulamasının çerçevesini belirler. Buna göre, bir ihlalin hub and spoke olarak sınıflandırılması için iki aşamalı olarak objektif ve sübjektif unsurların sağlanması gerekir. Objektif unsur, pazarın farklı seviyelerinde faaliyet gösteren teşebbüsler arasında bilgi değişiminin sağlanması ve bu bilgi değişiminin teşebbüslerin pazar davranışlarına yansıması olarak ortaya çıkar. Sübjektif unsur ise temelde teşebbüslerin bilgi değişimi ile ilgili rekabeti bozucu iradelerinin varlığına ilişkin konular ile ilgilidir. Anılan unsurların var olup olmadığı ise, her iletişimin kendine özgü koşulları çerçevesinde değerlendirilmelidir. Her bilgi değişimi de kuşkusuz hub and spoke kartel oluşturmaz.

Hub and spoke kartelinin varlığına hükmedilebilmesi için rekabet otoriteleri tarafından temel olarak, bilginin bir teşebbüs tarafından aracı görevi gören bir diğer teşebbüse pazar koşullarını etkilemek amacıyla iletildiği, paylaşılan bilginin rekabete hassas bilgi olduğu ve rakibinin rekabete hassas bilgini elde eden teşebbüsün, bu bilginin kendisine rakibi tarafından iletildiğini bildiği veya bilgiyi kullandığı kanıtlanmalıdır.

Kaynakça
  • İngiltere Rekabet Temyiz Heyeti’nin 1014 ve 1015/1/1/03 dosya numaralı Argos Limited and Littlewoods Limited v. Office of Fair Trading, 2004 CAT 24 kararı, https://www.catribunal.org.uk/sites/default/files/Jdg1014Argos141204.pdf (Erişim tarihi: 10.05.2022).
  • İngiltere Rekabet Temyiz Heyeti’nin 1021/1/1/03 ve 1022/1/1/03 dosya numaralı JJB Sports plc and Allsports Ltd v Office of Fair Trading, 2004 CAT 17 kararı, https://www.catribunal.org.uk/sites/default/files/Jdg1021Umbro011004.pdf (Erişim tarihi: 10.05.2022).
  • ABD Yüksek Mahkemesi’nin 306 U.S. 208 sayılı ve 13.02.1939 tarihli Interstate Circuit, Inc. v. United States kararı.
  • Değerlendirmeler için bkz. Garrod, Luke/ Harrington Jopseh E./Olczak, Matthew: Hub-and-Spoke Cartels, the MIT Press (2021), s. 168-172.
  • 11.04.2012 tarihli ve No. 12 CV 2826, 2012 WL 1193205 sayılı United States v. Apple, et al. kararı; 10.07.2013 tarihli ve 952 F. Supp. 2d 638 sayılı United States v. Apple Inc. kararı ve 791 F.3d 290 sayılı United States v. Apple Inc. Kararı.
  • OECD: Roundtable on Hub and Spoke Arrangements, Background Note (2019), par. 110, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2019)14/en/pdf (Erişim tarihi: 10.05.2022). Kartelin teknik analizi için ayrıca bkz. Garrod/Harrington/Olczak, s. 191-193.
  • AdC’nin resmi internet sitesindeki 21.12.2020 tarihli basın açıklaması, https://www.concorrencia.pt/en/articles/adc-imposed-fines-six-large-retail-food-chains (Erişim tarihi 10.05.2022).

Bu makalenin tüm hakları saklıdır. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın bu makale kullanılamaz, çoğaltılamaz, kopyalanamaz, yayımlanamaz, dağıtılamaz veya başka bir suretle yayılamaz. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın oluşturulan içerikler takip edilmekte olup, hak ihlalinin tespiti halinde yasal yollara başvurulacaktır.

Diğer İçerikler

Hukuk Postası
Türk Rekabet Hukukunda İlk Uzlaşma Kararı

Uzlaşma mekanizması, Türk rekabet hukuku uygulamasına henüz yeni girmiştir. İlgili mekanizma 16.06.2020 tarihinde 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (“Kanun”) yapılan değişiklikle yürürlüğe konmuş olup, yalnızca iki yıldan az bir süredir uygulamadadır...

Rekabet Hukuku Nisan 2022
Hukuk Postası
E-Pazaryeri Platformları Sektör İncelemesi Nihai Raporu’nun Getirdikleri

E-pazaryeri platformları, ekonomiden aldıkları pay ve büyüme hızlarındaki artış nedeniyle dünya üzerindeki birçok rekabet otoritesinin olduğu gibi Rekabet Kurumu’nun (“Kurum”) da merceği altındadır. Kurum’un e-pazaryeri platformları hakkındaki inceleme sürecinin ilk adımı...

Rekabet Hukuku Nisan 2022
Hukuk Postası
Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’e Getirilen Değişiklikler

4 Mart 2022 tarihli ve 31768 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’de Değişiklik Yapılması Hakkında Tebliğ (“Değişiklik Tebliği”) ile Rekabet Kurulu’ndan (“Kurul”) izin alınması gereken işlemlere ilişkin...

Rekabet Hukuku Mart 2022
Hukuk Postası
Çevrimiçi Satışlara Yeni Bir Bakış: Rekabet Kurulu’nun BSH Kararı

Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) BSH Ev Aletleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. (“BSH”) tarafından yetkili bayilerinin çevrimiçi pazaryerleri üzerinden satış yapmasının yasaklanması uygulamasına menfi tespit veya muafiyet tanınması talebini değerlendirdiği gerekçeli kararı yayınlandı...

Rekabet Hukuku Mart 2022
Hukuk Postası
E-Pazaryeri Platformları Sektör İncelemesi Ön Raporu Bölüm 2: “Şahmaran’ın Hikayesi”

Bir Mezopotamya efsanesi olan Şahmaran’ın Tarsus’ta geçtiği varsayılır. Efsaneye göre yılanların şahı, ölümsüz ve bilge “Şahmaran”dır. Şahmaran, yılanları ile birlikte mağarasında yaşayan güzel bir kadın olarak anlatılır. Yerin yedi kat altında yaşar, gövdesi yılan, başı...

Rekabet Hukuku Şubat 2022
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Rekabet Kurulu’nun Zincir Marketler ve Tedarikçileri Hakkındaki Kararı

COVID-19 salgını sürecinde, perakende gıda ve temizlik ürünleri ticareti ile iştigal eden zincir marketler ile üretici ve toptancı seviyesindeki tedarikçi teşebbüslerin fiyatlama davranışlarındaki rekabetçi endişeler nedeniyle Rekabet Kurumu...

Rekabet Hukuku Ocak 2022
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hub and Spoke Kartelleri
Rekabet Hukuku Kasım 2021
Hukuk Postası
E-Pazaryeri Platformları Sektör İncelemesi Ön Raporu Bölüm 1: “Kaptan bir cisim yaklaşıyor”

Son yıllarda rekabet hukuku alanındaki değişim tam anlamıyla baş döndürücü. Özellikle dijitalleşme rekabet hukuku kurallarının adeta yeniden yazılmasını gerektiriyor. Rekabet hukuku e-ticaret ve dijital platformlar konusundaki tüm arayışların merkezinde...

Rekabet Hukuku Kasım 2021
Hukuk Postası
Rekabet Hukukunda İhtiyati Tedbir: Türk Rekabet Kurulu’nun Perakendeciler, WhatsApp ve Trendyol Kararları

Rekabet Hukukunda İhtiyati Tedbir: Türk Rekabet Kurulu’nun Perakendeciler, WhatsApp ve Trendyol Kararları

Rekabet Hukuku Ekim 2021
Hukuk Postası
Uzlaşma Yönetmeliği Yürürlüğe Girdi
Rekabet Hukuku Temmuz 2021
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Rekabet Kurulu’nun Yeni Kartel Kararı
Rekabet Hukuku Eylül 2020
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Facebook Dosyasında İkinci Perde
Rekabet Hukuku Eylül 2019
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Aşırı Fiyatlama
Rekabet Hukuku Haziran 2017
Hukuk Postası
Amazon Kararı ve E-Kitap Taahhütleri
Rekabet Hukuku Haziran 2017
Hukuk Postası
Booking.com Kararı
Rekabet Hukuku Ocak 2017
Hukuk Postası
Fiyat / Marj Sıkıştırması
Rekabet Hukuku Kasım 2016
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Etkilenen Pazar
Rekabet Hukuku Ağustos 2015

Yaratıcı hukuk çözümleri için iletişime geçin.