Rekabet Hukuku Çerçevesinde Azinlik Hisse Devirleri
Giriş
Azınlık hisselerinin rakipler arası devri; Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“RKHK”) rekabeti sınırlayıcı anlaşma, uyumlu eylem ve kararların düzenlendiği 4. maddesi, hâkim durumun kötüye kullanılmasının düzenlendiği 6. maddesi ile birleşme ve devralmaların düzenlendiği 7. maddesi kapsamında incelenebilir. Azınlık hisse devirleri çoğunlukla birleşme ve devralmalar kapsamında incelemeye tabi tutulur.
Genel anlamda birleşme ve devralmaların tabi olduğu izinlerin temelini kontrol kavramı oluşturur. Avrupa Birliği uygulamasında kontrol AB 139/2004 Tüzüğü (“Tüzük”) ile ele alınır. AB uygulamasına paralel bir şekilde 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (“Tebliğ”) de bir işlemin izne tabi bir birleşme ve devralma sayılabilmesi için kontrolde kalıcı değişiklik meydana gelmesini arar.
Rakipler arası birleşme ve devralmalar tam veya kısmi kontrolün devralınması şeklinde gerçekleştirileceği gibi azınlık hisselerinin devralınması şeklinde de gerçekleştirilebilir. Azınlık hisselerinin devralındığı bir birleşme ve devralma işlemi kontrolde kalıcı bir değişiklik yaratıyorsa Tebliğ çerçevesinde incelemeye alınır. Kontrol değişikliğine yol açmayan azınlık hisse devirleri Tebliğ kapsamında birleşme ve devralma olarak değerlendirilmez.
Birleşme ve Devralmalar Kapsamında Kontrol Kavramı
Rakipler arasında yapılacak azınlık hisse devirlerinin hangi koşullarda izne tabi olacağının anlaşılması açısından kontrol kavramının rekabet hukuku çerçevesinde incelenmesi gerekir. Gerek Tebliğ gerekse de Birleşme ve Devralma sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz (“Kılavuz”) kontrolü meydana getiren araçlar ile kontrol değişikliğini düzenler. Benzer bir şekilde “belirleyici etki” oluşması bir azınlık hisse devrinin Tüzük kapsamında incelenebilmesinin şartını oluşturur. Tüzük çerçevesinde belirtilen “belirleyici etki” teşebbüsün stratejik kararlarını etkileyebilme olarak açıklanabilir.
Tebliğ’in 5. maddesi uyarınca kontrol; tek veya ortak bir şekilde fiilen veya hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama anlamına gelir. Bu söz konusu etki, hisse veya varlıkların devri, sözleşmeler veya diğer araçlar gibi haklar yoluyla gerçekleştirilebilir.
Tek Kontrol
Kılavuz tek kontrol kavramını, belirleyici etkiyi tek başına yaratmak olarak açıklar. Söz konusu belirleyici etki teşebbüsün stratejik kararlarını alabilme durumu ile stratejik karar alamamakla beraber tek bir hissedarın bu kararların alınmasını engelleme, bir başka deyişle veto etme yetkisi olarak düzenlenir. Tek kontrol, Tebliğ ve Kılavuz kapsamında fiilen veya hukuken yaratılabilir.
Hukuki tek kontrolden söz edilebilmesi için oy haklarının çoğunluğunun devralınması gerekir. Azınlık hisseleri söz konusu olduğu hallerde pazar yapısı, şirketin hissedarlık yapısı; oy haklarının dağılımı göz önüne alındığında ise rakipler arası azınlık hisselerinin devri sonucunda özellikle oyda imtiyazlı paylar yoluyla oy haklarının çoğunluğunun devredildiği görülebilir ve böylece Tebliğ kapsamında izne bağlı bir birleşme veya devralmadan söz edilir.
Bunun yanı sıra azınlık hisselerinin sahip olduğu bazı haklar da tek kontrol oluşturabilir. Ayrıca azınlık hisselerine çeşitli imtiyazlar verildiği durumlarda da tek kontrol görülebilir. Özellikle teşebbüsün stratejik kararlarını etkileyen imtiyazların bulunması tek kontrol yaratabilir. Bazı teşebbüslerin hissedarlık yapılarına ve yönetim şekillerine göre finansal, yönetsel ve işletme ile ilgili konularda karar alabilen azınlık hissedarlarının bulunduğu durumlarda da tek kontrolün varlığından bahsedilebilir.
Fiili tek kontrolde ise hisse oranlarına, genel kurula katılım düzeyine ve oy verme biçimlerine dikkat edilir. Kılavuz azınlık hissedarlarının fiili kontrole sahip olmasını genel kurulda çoğunluk oluşturabilmesine de bağlar. Ancak her türlü kontrol değişikliğinin kalıcı olması esastır.
Ortak Kontrol
Ortak kontrol oluşabilmesi için iki veya daha fazla kişi veya teşebbüsün bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki yaratabilmesi gerekir. Belirleyici etki Kılavuz’da stratejik ticari davranışları belirleyen eylemleri engelleme yetkisi olarak tanımlanır. Burada iki şirketin birlikte hareket etmesinden doğan şirketin karar mekanizmasını kilitleme imkânından söz edilir.
Ortak kontrol; oy hakkı ile karar alma organı atamada eşitlik, azınlık hissedarlarının, yönetim atama, bütçe, yatırım ve benzeri kararları veto etme yetkisi (azınlık hissedarlarının belirtilen veto etme yetkilerinden bir tanesine bile sahip olmasının yeterli olabileceği Kılavuz’da belirtilir) ve azınlık hissedarlarının veto hakkına sahip olmamakla birlikte oy haklarını beraber kullanılabildiği durumlarda da oluşur.
Çoğunluk hissedarlarının belirli kararları alırken azınlık hissedarlara bağlı olması veya azınlık hissedarların belirli know-how’ları elinde bulundurması da fiili kontrol yaratabilir.
Dikkat edilmesi gereken konu; tek, ortak fiili veya hukuki bir kontrol yaratıldığı durumlar açısından çoğunluk veya azınlık hisselerinin devralınmasının aynı sonuçlar yaratacağıdır. Bu sonuçlardan en temeli her iki birleşme veya devralma durumunun izne tabi olacağı (Tebliğ kapsamında öngörülen ciro eşiklerinin aşılması şartının da sağlanması koşuluyla) ve aynı rekabetçi endişe ve etkiler kapsamında inceleneceğidir.
Rekabet Karşıtı Etkiler ve Endişeler
Rakipler arasında gerçekleştirilecek birleşme ve devralmalar, Rekabet Kurulu tarafından Yatay Birleşme ve Devralmaların Değerlendirilmesi Hakkında Kılavuz (“Kılavuz II”) çerçevesinde değerlendirilir. Kılavuz’un 9. maddesi değerlendirmeyi ana hatlarıyla iki şekilde gerçekleştirir: ilgili ürün ile coğrafi pazarın belirlenmesi ve birleşme ile devralmaların rekabet üzerindeki etkilerinin değerlendirilmesi.
Rekabet karşıtı etkiler yaratabilecek durumlar, hâkim durumun yaratılması veya güçlendirilmesi ile teşebbüsler arası koordinasyon sağlanarak rekabetin engellenmesi şeklinde açıklanır. Hâkim durum yaratılması tek taraflı bir takım rekabet karşıtı etkiler doğurur ve endişeler yaratır. Bir birleşmenin pazar gücü yaratarak rekabeti engellemesi tek taraflı bir rekabet karşıtı etkidir. Söz konusu etkiler belirlenirken pazar payları, teşebbüslerin rakip konumda olup olmadığı, özellikle farklılaştırılmış ürünlerin yer aldığı pazarlarda ürünlerin birbiri ile ikame edilebilirliği, müşterilerin sağlayıcılarını değiştirme potansiyeli, rakiplerin büyümesinin engellenmesi, rekabetçi güç yaratacak bir teşebbüsün birleşmeye taraf olması rekabet dinamiklerini değiştirebilir.
Teşebbüsler arası koordinasyonun sağlanması ise diğer rekabet karşıtı etkiler doğuran unsurdur. Bu kapsamda Kılavuz II çevresinde fiyatların rekabetçi düzeyin üzerinde tutulması sıklıkla görülebilen koordinasyon tipine örnek olarak gösterilir. Ayrıca teşebbüsler pazarı bölme ve üretimi sınırlama amaçlarıyla da koordinasyon içine girebilirler.
Tüzük kapsamında da kontrol yaratmayan azınlık hisse devirlerinde teşebbüsler arası koordinasyon dikkate alınır, özellikle azınlık hissedarlarının etki derecesi örneğin yönetim atama yetkisi, teşebbüsün gizli bilgilerine erişimi göz önüne tutulur[1].
Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşmalar, Uyumlu Eylemler ve Kararlar Çerçevesinde Azınlık Hisse Devri
Azınlık hisse devirleri yukarıda açıklanan kontrol değişikliği yaratmadığı bazı durumlarda da RKHK’nın 4. maddesi gereğince veya başka bir işlem dolayısıyla (örneğin kartel anlaşması gibi) yapılan soruşturma veya değerlendirmeler kapsamında incelemeye alınabilir. Bu çerçevede Rekabet Kurumu’nun en çok dikkat ettiği konu yönetim yapısı ve temsildir.
Rakibinde azınlık hissedarı olan bir teşebbüsün yönetimdeki rolü, sahip olduğu yönetim kurulu üye sayısı ve temsil şekli, rakipler arasında koordinasyonu sağlayabileceği, bilgi değişimini kolaylaştırabileceği ve dolayısıyla rekabet karşıtı bir etki yaratabileceği için incelemeye alınabilir[2]. Ancak bu konuda bir genelleme yapmak doğru olmaz ve her bir somut olay kendi koşulları içinde değerlendirilir.
Sonuç
Rakip teşebbüsler arası azınlık hisse devirleri kontrolde kalıcı değişikliğe sebep oldukları takdirde Tebliğ kapsamında değerlendirmeye tabi olurlar. Bu uygulama AB düzenlemesi ile paralellik gösterir. Tebliğ ile Kılavuz kapsamında kontrol tek, ortak, fiili ve hukuki olabilir ve genel anlamda stratejik karar alabilme ve bu kararları engelleyebilme olarak açıklanır. Aynı zamanda oy haklarının çoğunluğunu elde etme, azınlık hisselerine bağlanan özel haklar ve imtiyazlar ile genel kurulda çoğunluk sağlama gücü hukuki ve fiili tek kontrol yaratabilir. Stratejik kararları engelleyerek kilitleme durumu, oy hakları, karar organı atamada eşitlik ile veto hakları, ortak kontrol oluşturabilen unsurlara örnek gösterilir.
Bu makalenin tüm hakları saklıdır. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın bu makale kullanılamaz, çoğaltılamaz, kopyalanamaz, yayımlanamaz, dağıtılamaz veya başka bir suretle yayılamaz. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın oluşturulan içerikler takip edilmekte olup, hak ihlalinin tespiti halinde yasal yollara başvurulacaktır.
Diğer İçerikler
Uluslararası Futbol Federasyonları Birliği’nin (“FIFA”) 16 Aralık 2022 tarihinde gerçekleştirilen toplantısında, FIFA Konseyi tarafından FIFA Futbol Menajerliği Talimatı (“Talimat”) onaylanmıştır. Bu Talimat’ta futbol menajerlerinin hak kazandıkları ücrete üst sınır getirilmesi, lisans koşullarına sınav zorunluluğunun...
Yeniden satış fiyatının belirlenmesi ihlali, son zamanlarda revize edilen AB Dikey Grup Muafiyet Yönetmeliği (VBER) kapsamında hala açık ve ağır (hardcore) bir kısıtlama olarak kabul edilmekte olup, bu da söz konusu ihlal türünün diğer bazı dikey anlaşma türlerinin aksine TFEU (Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Anlaşma)...
Rekabet hukukunda, özellikle birleşme ve devralma işlemleri bakımından teşebbüs kavramının doğru şekilde belirlenmesi son derece önemlidir. Ekonomik bütünlük kavramı, teşebbüslerin hangi ekonomik birimleri kapsadığını ortaya koyma amacı taşır. Ekonomik bütünlük ve aile bağları arasındaki ilişki ise özellikle...
Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) yerinde incelemenin engellenmesi nedeniyle sıklıkla idari para cezası verdiği, yerinde incelemelere ilişkin hem Rekabet Kurumu’nun (“Kurum”) hem de teşebbüslerin hukuki ve teknik tedbirler aldığı bugünlerde çarpıcı bir gelişme yaşandı. Anayasa Mahkemesi...
Bilişim teknolojilerinin günümüzde hızla gelişmesi ve internet kullanımının giderek artması sonucu ürün ve hizmetlerin tanıtımı ve tüketiciyle buluşmasında çevrimiçi reklamcılık önemli bir kaynak haline gelmiştir. Kullanıcı geçmişi, beğenileri gibi kullanıcıların internet üzerinde bıraktığı dijital ayak izleri aracılığıyla...
Seçici dağıtım sistemleri, sağlayıcıların anlaşma konusu malları veya hizmetleri sadece belirlenmiş kriterlere dayanarak seçtiği dağıtıcılara doğrudan veya dolaylı olarak satmayı taahhüt ettiği, bu dağıtıcıların da söz konusu malları veya hizmetleri yetkilendirilmemiş dağıtıcılara satmamayı...
Hiç şüphesiz COVID 19 pandemisinden beri Rekabet Kurumu’nun en yoğun çalıştığı sektörlerin başında hızlı tüketim malları geliyor. Bu dönemin en önemli gelişmelerinden biri perakendeciler hakkında başlayan soruşturmaların habercisi olan Hızlı Tüketim Malları Perakendeciliği (“HTM”) konusunda başlayan...
Anayasa Mahkemesi’nin (“AYM” veya “Mahkeme”) 2020/67 E. 2022/139 K. sayılı 09.11.2022 tarihli kararında (“Karar”) ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (“7246 sayılı Kanun”) bazı maddelerinin iptal edilmesi talep edilmiştir. Bu maddeler, 4054 sayılı...
Türk rekabet hukukunda, belirli birleşme ve devralma işlemlerinin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu’ndan (“Kurul”) izin alınması zorunludur. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 sayılı Kanun”) 7. maddesi uyarınca Kurul, izne tabi birleşme ve devralma işlemlerini belirleme...
Rekabet Kurulu (Kurul) geçtiğimiz yıllarda banka ve finansal kuruluşlar hakkında yürüttüğü bir önaraştırma kapsamında, kendilerinden talep edilen bilgileri zamanında veya hiç sağlamadıkları gerekçesiyle bazı bankalar hakkında idari para cezası uygulanmasına karar vermişti. Kurul tarafından idari para cezasına...
Dünyaca ünlü bir ticaret şirketi olan Amazon, dünyanın en büyük çevrimiçi alışveriş platformunu işletir. Amazon, arka planda ticari kararları çoğunlukla ilgili pazar verilerinden beslenen otomatik sistemler tarafından yönlendirilen veri odaklı bir şirkettir. Bununla birlikte, Amazon’un bir platform olarak ikili bir rolü...
Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) yerinde inceleme yetkisi, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 sayılı Kanun”) ihlal edilip edilmediğinin ortaya çıkarılmasında kullanılan en önemli araçların başında gelir. Bu yetkinin etkin bir şekilde kullanılması, incelemelerden verimli sonuçlar elde edilebilmesi...
Harese, ilginç bir Arapça kelime. Develerin çölde çok sevdiği bir diken vardır. Deve dikeni büyük bir hırsla yer. Öyle ki yedikçe ağzı kanar, ama yemeyi bırakmaz. Dikenin tadına, kendi kanının tuzlu tadı karışır. Bu karışık tat onu adeta çılgına çevirir. Kanadıkça yer. Sonunda kan kaybından...
Türkiye’nin önde gelen televizyon içerik sağlayıcısı Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon A.Ş. (“Digiturk”), sıklıkla Rekabet Kurumuna (“Kurum”) yapılan şikayetlere konu olur ve incelendiğinde Rekabet Kurulunun (“Kurul”) neredeyse her yıl Digiturk hakkında karar aldığı görülür. Söz konusu kararlara...
Fransız Rekabet Otoritesi (Autorité de la Concurrence), çevrimiçi reklamcılık sektörüne ilişkin olarak Criteo SA’nın (“Criteo”) şikayeti üzerine başlatılan rekabet hukuku incelemesi çerçevesinde, Fransa pazarındaki rekabetçi endişeleri ortadan kaldırmak amacıyla Meta Platforms Inc., Meta Platforms Ireland Ltd...
Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz (“Kılavuz”) ile Rekabet Kurulu’na (“Kurul”) tanınan teşebbüse ait dijital ortamlarda inceleme yetkisinin kapsamı genişletilirken, günümüzde teşebbüs çalışanları tarafından dijital verilerin silinmesi gerekçesiyle teşebbüse...
Türk rekabet hukuku bakımından görece yeni bir ihlal türü olan hub and spoke karteli, bir pazarda yatay düzeydeki faaliyetleri ile tedarikçi veya perakendeci seviyesinde rakip olan iki bağımsız teşebbüsün, üretim veya dağıtım zincirinin farklı bir seviyesinde faaliyet gösteren bir başka teşebbüs aracılığıyla...
Uzlaşma mekanizması, Türk rekabet hukuku uygulamasına henüz yeni girmiştir. İlgili mekanizma 16.06.2020 tarihinde 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (“Kanun”) yapılan değişiklikle yürürlüğe konmuş olup, yalnızca iki yıldan az bir süredir uygulamadadır...
E-pazaryeri platformları, ekonomiden aldıkları pay ve büyüme hızlarındaki artış nedeniyle dünya üzerindeki birçok rekabet otoritesinin olduğu gibi Rekabet Kurumu’nun (“Kurum”) da merceği altındadır. Kurum’un e-pazaryeri platformları hakkındaki inceleme sürecinin ilk adımı...
4 Mart 2022 tarihli ve 31768 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’de Değişiklik Yapılması Hakkında Tebliğ (“Değişiklik Tebliği”) ile Rekabet Kurulu’ndan (“Kurul”) izin alınması gereken işlemlere ilişkin...
Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) BSH Ev Aletleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. (“BSH”) tarafından yetkili bayilerinin çevrimiçi pazaryerleri üzerinden satış yapmasının yasaklanması uygulamasına menfi tespit veya muafiyet tanınması talebini değerlendirdiği gerekçeli kararı yayınlandı...
Bir Mezopotamya efsanesi olan Şahmaran’ın Tarsus’ta geçtiği varsayılır. Efsaneye göre yılanların şahı, ölümsüz ve bilge “Şahmaran”dır. Şahmaran, yılanları ile birlikte mağarasında yaşayan güzel bir kadın olarak anlatılır. Yerin yedi kat altında yaşar, gövdesi yılan, başı...
COVID-19 salgını sürecinde, perakende gıda ve temizlik ürünleri ticareti ile iştigal eden zincir marketler ile üretici ve toptancı seviyesindeki tedarikçi teşebbüslerin fiyatlama davranışlarındaki rekabetçi endişeler nedeniyle Rekabet Kurumu...
Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) son dönemde yayınlanan kararlarına bakıldığında, yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılmasına ilişkin verilen kararların sayısında geçmişe kıyasla önemli bir artış olduğu gözlemlenir. Bu durum, Kurul kararlarına da yansıdığı üzere...
Avrupa Komisyonu, 2019 yılından bu yana Credit Suisse, UBS, Barclays, RBS ve HSBC’nin döviz spot ticaret (spot trading - Forex) piyasasındaki danışıklı davranışlarını soruşturuyordu. Komisyon, 02.12.2021 tarihli son basın açıklaması ile soruşturmanın sonuçlandığını duyurdu...
Son yıllarda rekabet hukuku alanındaki değişim tam anlamıyla baş döndürücü. Özellikle dijitalleşme rekabet hukuku kurallarının adeta yeniden yazılmasını gerektiriyor. Rekabet hukuku e-ticaret ve dijital platformlar konusundaki tüm arayışların merkezinde...
Rekabet Hukukunda İhtiyati Tedbir: Türk Rekabet Kurulu’nun Perakendeciler, WhatsApp ve Trendyol Kararları