Rekabet Hukuku Çerçevesinde Azinlik Hisse Devirleri

Ağustos 2015 Prof. Dr. H. Ercüment Erdem
% 0

Giriş

Azınlık hisselerinin rakipler arası devri; Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“RKHK”) rekabeti sınırlayıcı anlaşma, uyumlu eylem ve kararların düzenlendiği 4. maddesi, hâkim durumun kötüye kullanılmasının düzenlendiği 6. maddesi ile birleşme ve devralmaların düzenlendiği 7. maddesi kapsamında incelenebilir. Azınlık hisse devirleri çoğunlukla birleşme ve devralmalar kapsamında incelemeye tabi tutulur.

Genel anlamda birleşme ve devralmaların tabi olduğu izinlerin temelini kontrol kavramı oluşturur. Avrupa Birliği uygulamasında kontrol AB 139/2004 Tüzüğü (“Tüzük”) ile ele alınır. AB uygulamasına paralel bir şekilde 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (“Tebliğ”) de bir işlemin izne tabi bir birleşme ve devralma sayılabilmesi için kontrolde kalıcı değişiklik meydana gelmesini arar.

Rakipler arası birleşme ve devralmalar tam veya kısmi kontrolün devralınması şeklinde gerçekleştirileceği gibi azınlık hisselerinin devralınması şeklinde de gerçekleştirilebilir. Azınlık hisselerinin devralındığı bir birleşme ve devralma işlemi kontrolde kalıcı bir değişiklik yaratıyorsa Tebliğ çerçevesinde incelemeye alınır. Kontrol değişikliğine yol açmayan azınlık hisse devirleri Tebliğ kapsamında birleşme ve devralma olarak değerlendirilmez.

Birleşme ve Devralmalar Kapsamında Kontrol Kavramı

Rakipler arasında yapılacak azınlık hisse devirlerinin hangi koşullarda izne tabi olacağının anlaşılması açısından kontrol kavramının rekabet hukuku çerçevesinde incelenmesi gerekir. Gerek Tebliğ gerekse de Birleşme ve Devralma sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz (“Kılavuz”) kontrolü meydana getiren araçlar ile kontrol değişikliğini düzenler. Benzer bir şekilde “belirleyici etki” oluşması bir azınlık hisse devrinin Tüzük kapsamında incelenebilmesinin şartını oluşturur. Tüzük çerçevesinde belirtilen “belirleyici etki” teşebbüsün stratejik kararlarını etkileyebilme olarak açıklanabilir.

Tebliğ’in 5. maddesi uyarınca kontrol; tek veya ortak bir şekilde fiilen veya hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama anlamına gelir. Bu söz konusu etki, hisse veya varlıkların devri, sözleşmeler veya diğer araçlar gibi haklar yoluyla gerçekleştirilebilir.

Tek Kontrol

Kılavuz tek kontrol kavramını, belirleyici etkiyi tek başına yaratmak olarak açıklar. Söz konusu belirleyici etki teşebbüsün stratejik kararlarını alabilme durumu ile stratejik karar alamamakla beraber tek bir hissedarın bu kararların alınmasını engelleme, bir başka deyişle veto etme yetkisi olarak düzenlenir. Tek kontrol, Tebliğ ve Kılavuz kapsamında fiilen veya hukuken yaratılabilir.

Hukuki tek kontrolden söz edilebilmesi için oy haklarının çoğunluğunun devralınması gerekir. Azınlık hisseleri söz konusu olduğu hallerde pazar yapısı, şirketin hissedarlık yapısı; oy haklarının dağılımı göz önüne alındığında ise rakipler arası azınlık hisselerinin devri sonucunda özellikle oyda imtiyazlı paylar yoluyla oy haklarının çoğunluğunun devredildiği görülebilir ve böylece Tebliğ kapsamında izne bağlı bir birleşme veya devralmadan söz edilir.

Bunun yanı sıra azınlık hisselerinin sahip olduğu bazı haklar da tek kontrol oluşturabilir. Ayrıca azınlık hisselerine çeşitli imtiyazlar verildiği durumlarda da tek kontrol görülebilir. Özellikle teşebbüsün stratejik kararlarını etkileyen imtiyazların bulunması tek kontrol yaratabilir. Bazı teşebbüslerin hissedarlık yapılarına ve yönetim şekillerine göre finansal, yönetsel ve işletme ile ilgili konularda karar alabilen azınlık hissedarlarının bulunduğu durumlarda da tek kontrolün varlığından bahsedilebilir.

Fiili tek kontrolde ise hisse oranlarına, genel kurula katılım düzeyine ve oy verme biçimlerine dikkat edilir. Kılavuz azınlık hissedarlarının fiili kontrole sahip olmasını genel kurulda çoğunluk oluşturabilmesine de bağlar. Ancak her türlü kontrol değişikliğinin kalıcı olması esastır.

Ortak Kontrol

Ortak kontrol oluşabilmesi için iki veya daha fazla kişi veya teşebbüsün bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki yaratabilmesi gerekir. Belirleyici etki Kılavuz’da stratejik ticari davranışları belirleyen eylemleri engelleme yetkisi olarak tanımlanır. Burada iki şirketin birlikte hareket etmesinden doğan şirketin karar mekanizmasını kilitleme imkânından söz edilir.

Ortak kontrol; oy hakkı ile karar alma organı atamada eşitlik, azınlık hissedarlarının, yönetim atama, bütçe, yatırım ve benzeri kararları veto etme yetkisi (azınlık hissedarlarının belirtilen veto etme yetkilerinden bir tanesine bile sahip olmasının yeterli olabileceği Kılavuz’da belirtilir) ve azınlık hissedarlarının veto hakkına sahip olmamakla birlikte oy haklarını beraber kullanılabildiği durumlarda da oluşur.

Çoğunluk hissedarlarının belirli kararları alırken azınlık hissedarlara bağlı olması veya azınlık hissedarların belirli know-how’ları elinde bulundurması da fiili kontrol yaratabilir.

Dikkat edilmesi gereken konu; tek, ortak fiili veya hukuki bir kontrol yaratıldığı durumlar açısından çoğunluk veya azınlık hisselerinin devralınmasının aynı sonuçlar yaratacağıdır. Bu sonuçlardan en temeli her iki birleşme veya devralma durumunun izne tabi olacağı (Tebliğ kapsamında öngörülen ciro eşiklerinin aşılması şartının da sağlanması koşuluyla) ve aynı rekabetçi endişe ve etkiler kapsamında inceleneceğidir.

Rekabet Karşıtı Etkiler ve Endişeler

Rakipler arasında gerçekleştirilecek birleşme ve devralmalar, Rekabet Kurulu tarafından Yatay Birleşme ve Devralmaların Değerlendirilmesi Hakkında Kılavuz (“Kılavuz II”) çerçevesinde değerlendirilir. Kılavuz’un 9. maddesi değerlendirmeyi ana hatlarıyla iki şekilde gerçekleştirir: ilgili ürün ile coğrafi pazarın belirlenmesi ve birleşme ile devralmaların rekabet üzerindeki etkilerinin değerlendirilmesi.

Rekabet karşıtı etkiler yaratabilecek durumlar, hâkim durumun yaratılması veya güçlendirilmesi ile teşebbüsler arası koordinasyon sağlanarak rekabetin engellenmesi şeklinde açıklanır. Hâkim durum yaratılması tek taraflı bir takım rekabet karşıtı etkiler doğurur ve endişeler yaratır. Bir birleşmenin pazar gücü yaratarak rekabeti engellemesi tek taraflı bir rekabet karşıtı etkidir. Söz konusu etkiler belirlenirken pazar payları, teşebbüslerin rakip konumda olup olmadığı, özellikle farklılaştırılmış ürünlerin yer aldığı pazarlarda ürünlerin birbiri ile ikame edilebilirliği, müşterilerin sağlayıcılarını değiştirme potansiyeli, rakiplerin büyümesinin engellenmesi, rekabetçi güç yaratacak bir teşebbüsün birleşmeye taraf olması rekabet dinamiklerini değiştirebilir.

Teşebbüsler arası koordinasyonun sağlanması ise diğer rekabet karşıtı etkiler doğuran unsurdur. Bu kapsamda Kılavuz II çevresinde fiyatların rekabetçi düzeyin üzerinde tutulması sıklıkla görülebilen koordinasyon tipine örnek olarak gösterilir. Ayrıca teşebbüsler pazarı bölme ve üretimi sınırlama amaçlarıyla da koordinasyon içine girebilirler.

Tüzük kapsamında da kontrol yaratmayan azınlık hisse devirlerinde teşebbüsler arası koordinasyon dikkate alınır, özellikle azınlık hissedarlarının etki derecesi örneğin yönetim atama yetkisi, teşebbüsün gizli bilgilerine erişimi göz önüne tutulur[1].

Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşmalar, Uyumlu Eylemler ve Kararlar Çerçevesinde Azınlık Hisse Devri

Azınlık hisse devirleri yukarıda açıklanan kontrol değişikliği yaratmadığı bazı durumlarda da RKHK’nın 4. maddesi gereğince veya başka bir işlem dolayısıyla (örneğin kartel anlaşması gibi) yapılan soruşturma veya değerlendirmeler kapsamında incelemeye alınabilir. Bu çerçevede Rekabet Kurumu’nun en çok dikkat ettiği konu yönetim yapısı ve temsildir.

Rakibinde azınlık hissedarı olan bir teşebbüsün yönetimdeki rolü, sahip olduğu yönetim kurulu üye sayısı ve temsil şekli, rakipler arasında koordinasyonu sağlayabileceği, bilgi değişimini kolaylaştırabileceği ve dolayısıyla rekabet karşıtı bir etki yaratabileceği için incelemeye alınabilir[2]. Ancak bu konuda bir genelleme yapmak doğru olmaz ve her bir somut olay kendi koşulları içinde değerlendirilir.

Sonuç

Rakip teşebbüsler arası azınlık hisse devirleri kontrolde kalıcı değişikliğe sebep oldukları takdirde Tebliğ kapsamında değerlendirmeye tabi olurlar. Bu uygulama AB düzenlemesi ile paralellik gösterir. Tebliğ ile Kılavuz kapsamında kontrol tek, ortak, fiili ve hukuki olabilir ve genel anlamda stratejik karar alabilme ve bu kararları engelleyebilme olarak açıklanır. Aynı zamanda oy haklarının çoğunluğunu elde etme, azınlık hisselerine bağlanan özel haklar ve imtiyazlar ile genel kurulda çoğunluk sağlama gücü hukuki ve fiili tek kontrol yaratabilir. Stratejik kararları engelleyerek kilitleme durumu, oy hakları, karar organı atamada eşitlik ile veto hakları, ortak kontrol oluşturabilen unsurlara örnek gösterilir.

Bu makalenin tüm hakları saklıdır. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın bu makale kullanılamaz, çoğaltılamaz, kopyalanamaz, yayımlanamaz, dağıtılamaz veya başka bir suretle yayılamaz. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın oluşturulan içerikler takip edilmekte olup, hak ihlalinin tespiti halinde yasal yollara başvurulacaktır.

Diğer İçerikler

Yerinde İncelemelerde WhatsApp Yazışmalarının Silinmesi
Hukuk Postası
Yerinde İncelemelerde WhatsApp Yazışmalarının Silinmesi

Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) yerinde inceleme yetkisi, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 sayılı Kanun”) ihlal edilip edilmediğinin ortaya çıkarılmasında kullanılan en önemli araçların başında gelir. Bu yetkinin etkin bir şekilde kullanılması, incelemelerden verimli sonuçlar elde edilebilmesi...

Rekabet Hukuku 31.10.2022
E-Ticaret Kanunu Değişikliği: "Hüküm Dağı'nın Ateşi"
Hukuk Postası
E-Ticaret Kanunu Değişikliği: "Hüküm Dağı'nın Ateşi"

Harese, ilginç bir Arapça kelime. Develerin çölde çok sevdiği bir diken vardır. Deve dikeni büyük bir hırsla yer. Öyle ki yedikçe ağzı kanar, ama yemeyi bırakmaz. Dikenin tadına, kendi kanının tuzlu tadı karışır. Bu karışık tat onu adeta çılgına çevirir. Kanadıkça yer. Sonunda kan kaybından...

Rekabet Hukuku 30.09.2022
Rekabet Kurulundan Digiturk’e Ceza
Hukuk Postası
Rekabet Kurulundan Digiturk’e Ceza

Türkiye’nin önde gelen televizyon içerik sağlayıcısı Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon A.Ş. (“Digiturk”), sıklıkla Rekabet Kurumuna (“Kurum”) yapılan şikayetlere konu olur ve incelendiğinde Rekabet Kurulunun (“Kurul”) neredeyse her yıl Digiturk hakkında karar aldığı görülür. Söz konusu kararlara...

Rekabet Hukuku 30.09.2022
Fransız Rekabet Otoritesi’nin Meta Taahhüt Kararı
Hukuk Postası
Fransız Rekabet Otoritesi’nin Meta Taahhüt Kararı

Fransız Rekabet Otoritesi (Autorité de la Concurrence), çevrimiçi reklamcılık sektörüne ilişkin olarak Criteo SA’nın (“Criteo”) şikayeti üzerine başlatılan rekabet hukuku incelemesi çerçevesinde, Fransa pazarındaki rekabetçi endişeleri ortadan kaldırmak amacıyla Meta Platforms Inc., Meta Platforms Ireland Ltd...

Rekabet Hukuku 31.07.2022
Yerinde İncelemenin Engellenmesi Cezalarına Farklı Bir Bakış: Ankara II. İdare Mahkemesi Kararı
Hukuk Postası
Yerinde İncelemenin Engellenmesi Cezalarına Farklı Bir Bakış: Ankara II. İdare Mahkemesi Kararı

Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz (“Kılavuz”) ile Rekabet Kurulu’na (“Kurul”) tanınan teşebbüse ait dijital ortamlarda inceleme yetkisinin kapsamı genişletilirken, günümüzde teşebbüs çalışanları tarafından dijital verilerin silinmesi gerekçesiyle teşebbüse...

Rekabet Hukuku 31.07.2022
Karşılaştırmalı Hukuk Çerçevesinde Hub and Spoke Karteli
Hukuk Postası
Karşılaştırmalı Hukuk Çerçevesinde Hub and Spoke Karteli

Türk rekabet hukuku bakımından görece yeni bir ihlal türü olan hub and spoke karteli, bir pazarda yatay düzeydeki faaliyetleri ile tedarikçi veya perakendeci seviyesinde rakip olan iki bağımsız teşebbüsün, üretim veya dağıtım zincirinin farklı bir seviyesinde faaliyet gösteren bir başka teşebbüs aracılığıyla...

Rekabet Hukuku Nisan 2022
Türk Rekabet Hukukunda İlk Uzlaşma Kararı
Hukuk Postası
Türk Rekabet Hukukunda İlk Uzlaşma Kararı

Uzlaşma mekanizması, Türk rekabet hukuku uygulamasına henüz yeni girmiştir. İlgili mekanizma 16.06.2020 tarihinde 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (“Kanun”) yapılan değişiklikle yürürlüğe konmuş olup, yalnızca iki yıldan az bir süredir uygulamadadır...

Rekabet Hukuku Nisan 2022
E-Pazaryeri Platformları Sektör İncelemesi Nihai Raporu’nun Getirdikleri
Hukuk Postası
E-Pazaryeri Platformları Sektör İncelemesi Nihai Raporu’nun Getirdikleri

E-pazaryeri platformları, ekonomiden aldıkları pay ve büyüme hızlarındaki artış nedeniyle dünya üzerindeki birçok rekabet otoritesinin olduğu gibi Rekabet Kurumu’nun (“Kurum”) da merceği altındadır. Kurum’un e-pazaryeri platformları hakkındaki inceleme sürecinin ilk adımı...

Rekabet Hukuku Nisan 2022
Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’e Getirilen Değişiklikler
Hukuk Postası
Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’e Getirilen Değişiklikler

4 Mart 2022 tarihli ve 31768 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’de Değişiklik Yapılması Hakkında Tebliğ (“Değişiklik Tebliği”) ile Rekabet Kurulu’ndan (“Kurul”) izin alınması gereken işlemlere ilişkin...

Rekabet Hukuku Mart 2022
Çevrimiçi Satışlara Yeni Bir Bakış: Rekabet Kurulu’nun BSH Kararı
Hukuk Postası
Çevrimiçi Satışlara Yeni Bir Bakış: Rekabet Kurulu’nun BSH Kararı

Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) BSH Ev Aletleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. (“BSH”) tarafından yetkili bayilerinin çevrimiçi pazaryerleri üzerinden satış yapmasının yasaklanması uygulamasına menfi tespit veya muafiyet tanınması talebini değerlendirdiği gerekçeli kararı yayınlandı...

Rekabet Hukuku Mart 2022
E-Pazaryeri Platformları Sektör İncelemesi Ön Raporu Bölüm 2: “Şahmaran’ın Hikayesi”
Hukuk Postası
E-Pazaryeri Platformları Sektör İncelemesi Ön Raporu Bölüm 2: “Şahmaran’ın Hikayesi”

Bir Mezopotamya efsanesi olan Şahmaran’ın Tarsus’ta geçtiği varsayılır. Efsaneye göre yılanların şahı, ölümsüz ve bilge “Şahmaran”dır. Şahmaran, yılanları ile birlikte mağarasında yaşayan güzel bir kadın olarak anlatılır. Yerin yedi kat altında yaşar, gövdesi yılan, başı...

Rekabet Hukuku Şubat 2022
Rekabet Hukuku Çerçevesinde Online Satışlar
Hukuk Postası
Rekabet Kurulu’nun Zincir Marketler ve Tedarikçileri Hakkındaki Kararı
Hukuk Postası
Rekabet Kurulu’nun Zincir Marketler ve Tedarikçileri Hakkındaki Kararı

COVID-19 salgını sürecinde, perakende gıda ve temizlik ürünleri ticareti ile iştigal eden zincir marketler ile üretici ve toptancı seviyesindeki tedarikçi teşebbüslerin fiyatlama davranışlarındaki rekabetçi endişeler nedeniyle Rekabet Kurumu...

Rekabet Hukuku Ocak 2022
Rekabet Kurulu’nun Güncel Kararları Işığında Yerinde İncelemeler
Hukuk Postası
Rekabet Kurulu’nun Güncel Kararları Işığında Yerinde İncelemeler

Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) son dönemde yayınlanan kararlarına bakıldığında, yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılmasına ilişkin verilen kararların sayısında geçmişe kıyasla önemli bir artış olduğu gözlemlenir. Bu durum, Kurul kararlarına da yansıdığı üzere...

Rekabet Hukuku Aralık 2021
Avrupa Komisyonu’ndan Bankalara Kartel Cezası
Hukuk Postası
Avrupa Komisyonu’ndan Bankalara Kartel Cezası

Avrupa Komisyonu, 2019 yılından bu yana Credit Suisse, UBS, Barclays, RBS ve HSBC’nin döviz spot ticaret (spot trading - Forex) piyasasındaki danışıklı davranışlarını soruşturuyordu. Komisyon, 02.12.2021 tarihli son basın açıklaması ile soruşturmanın sonuçlandığını duyurdu...

Rekabet Hukuku Aralık 2021
Hub and Spoke Kartelleri
Hukuk Postası
Hub and Spoke Kartelleri
Rekabet Hukuku Kasım 2021
E-Pazaryeri Platformları Sektör İncelemesi Ön Raporu Bölüm 1: “Kaptan bir cisim yaklaşıyor”
Hukuk Postası
E-Pazaryeri Platformları Sektör İncelemesi Ön Raporu Bölüm 1: “Kaptan bir cisim yaklaşıyor”

Son yıllarda rekabet hukuku alanındaki değişim tam anlamıyla baş döndürücü. Özellikle dijitalleşme rekabet hukuku kurallarının adeta yeniden yazılmasını gerektiriyor. Rekabet hukuku e-ticaret ve dijital platformlar konusundaki tüm arayışların merkezinde...

Rekabet Hukuku Kasım 2021
Rekabet Hukukunda İhtiyati Tedbir: Türk Rekabet Kurulu’nun Perakendeciler, WhatsApp ve Trendyol Kararları
Hukuk Postası
Rekabet Hukukunda İhtiyati Tedbir: Türk Rekabet Kurulu’nun Perakendeciler, WhatsApp ve Trendyol Kararları

Rekabet Hukukunda İhtiyati Tedbir: Türk Rekabet Kurulu’nun Perakendeciler, WhatsApp ve Trendyol Kararları

Rekabet Hukuku Ekim 2021
Uzlaşma Yönetmeliği Yürürlüğe Girdi
Hukuk Postası
Uzlaşma Yönetmeliği Yürürlüğe Girdi
Rekabet Hukuku Temmuz 2021
İnsan Kaynakları Uygulamalarındaki Rekabet Hukuku Endişeleri
Hukuk Postası
Rekabet Kurulu’nun Yeni Kartel Kararı
Hukuk Postası
Rekabet Kurulu’nun Yeni Kartel Kararı
Rekabet Hukuku Eylül 2020
Yerinde İncelemelere İlişkin Hukuki Zemin Hazırlanması
Hukuk Postası
Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklikler
Hukuk Postası
Sahibindencom Dosyası; Bir Zümrüdü Anka Hikayesi
Hukuk Postası
Rekabet Kurulu’nun Nihai ve Ara Kararları
Hukuk Postası
Facebook Dosyasında İkinci Perde
Hukuk Postası
Facebook Dosyasında İkinci Perde
Rekabet Hukuku Eylül 2019
Avrupa Komisyonu’nun Spot Döviz Ticareti Karteli Kararları
Hukuk Postası
Rekabet Kurumu’nun 12 Banka Kararında Beklenen İkinci Yarı
Hukuk Postası
Rekabet Kurulu’nun Sahibinden.com Kararı
Hukuk Postası
Rekabet Hukukunda Yeni Ufuklar; Dizel Emisyon Skandalı
Hukuk Postası
Rekabet Hukukunda Dosyaya Giriş Hakkı Uygulamaları
Hukuk Postası
Türk Bira Pazarında Kartlar Yeniden Dağıtılıyor
Hukuk Postası
Rekabet Kurulu’nun Trafik Sigortası Kararı
Hukuk Postası
Coty Kararı Işığında Seçici Dağıtım Sistemleri
Hukuk Postası
Aşırı Fiyatlama
Hukuk Postası
Aşırı Fiyatlama
Rekabet Hukuku Haziran 2017
Amazon Kararı ve E-Kitap Taahhütleri
Hukuk Postası
Amazon Kararı ve E-Kitap Taahhütleri
Rekabet Hukuku Haziran 2017
Booking.com Kararı
Hukuk Postası
Booking.com Kararı
Rekabet Hukuku Ocak 2017
Fiyat / Marj Sıkıştırması
Hukuk Postası
Fiyat / Marj Sıkıştırması
Rekabet Hukuku Kasım 2016
Elektrik Dağıtım Sektöründe Güncel Sorunlar: ELDER Kararı
Hukuk Postası
Etkilenen Pazar
Hukuk Postası
Etkilenen Pazar
Rekabet Hukuku Ağustos 2015

Yaratıcı hukuk çözümleri için iletişime geçin.