Yerinde İncelemenin Engellenmesi Cezalarına Farklı Bir Bakış: Ankara II. İdare Mahkemesi Kararı

Giriş

Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz (“Kılavuz”) ile Rekabet Kurulu’na (“Kurul”) tanınan teşebbüse ait dijital ortamlarda inceleme yetkisinin kapsamı genişletilirken, günümüzde teşebbüs çalışanları tarafından dijital verilerin silinmesi gerekçesiyle teşebbüse verilen idari para cezası miktarlarında artış devam etmektedir. Nitekim Rekabet Kurulu tarafından 2020 yılından yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması gerekçesiyle verilen toplam idari para cezası miktarı 2021 yılında 47 kat artmıştır.^[1]

Dijitalleşmenin gelişmesiyle her ne kadar adli bilişim cihazları marifetiyle silinen veriler geri getirilebilse veya verilere başka vasıtalarla erişim mümkün olsa da, çeşitli Kurul kararlarında teşebbüs çalışanlarının özel telefonları dahil olmak üzere dijital ortamlarda gerçekleştirdikleri salt silme işleminin dahi Kurul tarafından yerinde incelemenin engellenmesi ve zorlaştırılması olarak değerlendirildiği görülür.

Mobil cihazların Kurul tarafından incelenmesi hususu dijitalleşmenin bir gerekliliği olarak görülse de rekabet uzmanlarının yerinde inceleme yetkisinin sınırının ortaya konulması ve yerinde incelemenin engellenmesi davranışının somutlaştırılması bakımından aşağıda incelenen Ankara II. İdare Mahkemesi’nin^[2] kararı önem arz eder.

Yasal Dayanak

Kurul’un rekabet ihlali bulgularına erişerek teşebbüsler hakkında önaraştırma ve soruşturmalara zemin oluşturan yerinde inceleme yapma yetkisi 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 sayılı Kanun”) 15. maddesinde düzenlenir. Kılavuz ile getirilen değişiklikle Kurul’a, teşebbüse ait veri bulunduran her türlü dijital ortamda incelemede bulunma ve elde edilen verileri kopyalama imkanı tanınır. Çeşitli Kurul kararlarında Kurul’un teşebbüs çalışanlarının özel cep telefonlarında arama yapma yetkisi bahse konu düzenlemeye dayandırılır.

Yerinde incelemenin doğası gereği habersiz yapılması gerekse de, “baskın” olarak gerçekleştirilen bir inceleme sırasında kişilerin özel cep telefonlarında yer alan bilgilerinin kişilerin düştüğü panik haliyle silinmesi durumunda dahi Kurul tarafından 4054 sayılı Kanun’un 16.maddesine dayanarak teşebbüs hakkında yıllık cirosunun binde beşi oranında idari para cezası uygulanan kararlar mevcuttur.

Yerinde İncelemenin Engellenmesine İlişkin Kurul Kararı

Kurul tarafından işgücü piyasasına yönelik yürütülen soruşturma kapsamında Sahibinden Bilgi Teknolojileri Pazarlama ve Ticaret A.Ş.’nin (“Sahibinden”) şirket merkezinde gerçekleştirilen yerinde incelemede teşebbüsün yetkililerinden elde edilen iki adet mobil cihazda Whatsapp uygulmasında yer alan birtakım yazışmaların silindiği tespit edilir. Yapılan teknik incelemeler sonucunda bir teşebbüs yetkilisine ait mobil cihazda veri silindiği tespit edilmekle birlikte silme işleminin inceleme günü yapılmadığının anlaşılması üzerine söz konusu silme işleminin yerinde incelemenin engellenmesi fiilini oluşturmadığı değerlendirilir. Bununla birlikte, mobil cihazı elde edilen diğer teşebbüs yetkilisinin “HRBP" ve "HRBP'lerle" isimli Whatsapp gruplarında yer alan yazışmaları “Sohbeti Temizle” işlemiyle sildiği ve silme işleminin yerinde incelemeye başlandıktan sonra gerçekleştiği tespit edilir.Teşebbbüs yetkilisi tarafından silinen yazışmalara başka bir teşebbüs yetkilisinin mobil cihazından ulaşılmıştır. Buna rağmen Kurul tarafından meslek personelinin yerinde incelemede elde etmesi olası delil ve bulgulara erişiminin zorlaştırılması ve engellenmesi gerekçesiyle teşebbüs hakkında idari para cezasına hükmedilir.

Ankara II. İdare Mahkemesi Tarafından Yapılan Değerlendirme

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada mahkeme, Kurul’un yerinde inceleme yetkisinin teşebbüslere haber verilmeksizin, ansızın ve süratli kullanılması gerektiğini kabul etmekle birlikte idarenin idari yaptırım kararını veririken somut bilgi ve belgelere dayanması gerektiğini değerlendirir. Bu doğrultuda mahkeme Kurul tarafından para cezasına hükmedilmesini gerektiren eylemin tüm unsurlarıyla ortaya konulması gerektiğini vurgular. Burada önemle belirtilmesi gereken mahkemenin kararında teşebbüs yetkilisi tarafından mobil cihazında inceleme başladıktan sonra silme işleminin gerçekleştirildiği değerlendirilirken, teşebbüsün incelemeye başlanmadan önce çalışanlarına "Bugün mesai saatleri içerisinde Rekabet Kurumu uzmanları, resmi bir inceleme yapacaktır. Bu doğrultuda 'e-postalarınızı ve telefon yazışmalarınızı' silmemenizi önemle rica ederiz” şeklinde mail atarak kayıtlarının silinmemesi ve istenen her türlü belgenin görevlilere verilmesi hususunda bilgilendirme yapmasının mahkeme nezdinde olumlu değerlendirilmesidir. Mahkeme tarafından yapılan değerlendirmede teşebbüs yetkilisi tarafından silinen yazışmalara diğer çalışanların telefonlarından ulaşılması ve silinen yazışmaların teşebbüse ilişkin olmadığı dikkate alınarak, eylemin idari para cezasına dayanak oluşturmadığı kanaatine varılır. Bununla birlikte teşebbüsün delil karatmaya yönelik bir eylemde bulunduğuna dair somut bilgi ve belgeye ulaşılmadığından hareketle mahkeme Kurul’un idari para cezasının davacı şirket açısından telafisi güç veya imkansız bir zarar doğuracağı sebebiyle idarenin kararına karşı yürütmenin durdurulmasına karar verir.

Sonuç

Uygulamada ve yargı kararlarında çalışanların yerinde inceleme sırasında mobil cihazlarında yapılan her türlü silme işleminin adli bilişim yöntemleriyle geri getirilse dahi yerinde incelemenin geciktirilmesi ve görevli meslek personelinin olası delillere erişiminin engellendiği gerekçesiyle teşebbüslere sık sık idari yaptırım uygulandığı görülür. Kurul çeşitli kararlarında bu hususta silinen verilere başka yöntemlerle ulaşılmış olmasının yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırması niteliğine bir etkisi bulunmadığını değerlendirir. Kurul böyle bir durumun kabulü halinde silinen verilerin adli bilişim yöntemleriyle tespit edilememesi halinde teşebbüsler bakımından bir ödüllendirmenin söz konusu olabileceğini kabul eder.^[3]

Kurul’un yerinde inceleme yetkisi 4054 sayılı Kanun’un ihlal edilip edilmediğinin ortaya konulmasında faydalanılan en önemli araçlardan biridir. Bununla birlikte orantılılık ve hukuki belirlilik ilkeleri gereğince idarenin işlemlerini somut bilgi ve belgelere dayandırması ve meşru hedefe ulaşmada mümkün olan en hafif şiddetteki önleme başvurması yükümlülüğü bakımından söz konusu karar bu konuda verilmiş önceki idari yargı kararlarından farklılaşır. Ankara II. İdare Mahkemesi kararına karşı her ne kadar yargı yolu açık olsa da idarenin yerinde inceleme yetkisinin sınırlarının çizilmesi bakımından anılan karar önem arz eder.