Yerinde İncelemenin Engellenmesi Cezalarına Farklı Bir Bakış: Ankara II. İdare Mahkemesi Kararı
Giriş
Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz (“Kılavuz”) ile Rekabet Kurulu’na (“Kurul”) tanınan teşebbüse ait dijital ortamlarda inceleme yetkisinin kapsamı genişletilirken, günümüzde teşebbüs çalışanları tarafından dijital verilerin silinmesi gerekçesiyle teşebbüse verilen idari para cezası miktarlarında artış devam etmektedir. Nitekim Rekabet Kurulu tarafından 2020 yılından yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması gerekçesiyle verilen toplam idari para cezası miktarı 2021 yılında 47 kat artmıştır.[1]
Dijitalleşmenin gelişmesiyle her ne kadar adli bilişim cihazları marifetiyle silinen veriler geri getirilebilse veya verilere başka vasıtalarla erişim mümkün olsa da, çeşitli Kurul kararlarında teşebbüs çalışanlarının özel telefonları dahil olmak üzere dijital ortamlarda gerçekleştirdikleri salt silme işleminin dahi Kurul tarafından yerinde incelemenin engellenmesi ve zorlaştırılması olarak değerlendirildiği görülür.
Mobil cihazların Kurul tarafından incelenmesi hususu dijitalleşmenin bir gerekliliği olarak görülse de rekabet uzmanlarının yerinde inceleme yetkisinin sınırının ortaya konulması ve yerinde incelemenin engellenmesi davranışının somutlaştırılması bakımından aşağıda incelenen Ankara II. İdare Mahkemesi’nin[2] kararı önem arz eder.
Yasal Dayanak
Kurul’un rekabet ihlali bulgularına erişerek teşebbüsler hakkında önaraştırma ve soruşturmalara zemin oluşturan yerinde inceleme yapma yetkisi 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 sayılı Kanun”) 15. maddesinde düzenlenir. Kılavuz ile getirilen değişiklikle Kurul’a, teşebbüse ait veri bulunduran her türlü dijital ortamda incelemede bulunma ve elde edilen verileri kopyalama imkanı tanınır. Çeşitli Kurul kararlarında Kurul’un teşebbüs çalışanlarının özel cep telefonlarında arama yapma yetkisi bahse konu düzenlemeye dayandırılır.
Yerinde incelemenin doğası gereği habersiz yapılması gerekse de, “baskın” olarak gerçekleştirilen bir inceleme sırasında kişilerin özel cep telefonlarında yer alan bilgilerinin kişilerin düştüğü panik haliyle silinmesi durumunda dahi Kurul tarafından 4054 sayılı Kanun’un 16.maddesine dayanarak teşebbüs hakkında yıllık cirosunun binde beşi oranında idari para cezası uygulanan kararlar mevcuttur.
Yerinde İncelemenin Engellenmesine İlişkin Kurul Kararı
Kurul tarafından işgücü piyasasına yönelik yürütülen soruşturma kapsamında Sahibinden Bilgi Teknolojileri Pazarlama ve Ticaret A.Ş.’nin (“Sahibinden”) şirket merkezinde gerçekleştirilen yerinde incelemede teşebbüsün yetkililerinden elde edilen iki adet mobil cihazda Whatsapp uygulmasında yer alan birtakım yazışmaların silindiği tespit edilir. Yapılan teknik incelemeler sonucunda bir teşebbüs yetkilisine ait mobil cihazda veri silindiği tespit edilmekle birlikte silme işleminin inceleme günü yapılmadığının anlaşılması üzerine söz konusu silme işleminin yerinde incelemenin engellenmesi fiilini oluşturmadığı değerlendirilir. Bununla birlikte, mobil cihazı elde edilen diğer teşebbüs yetkilisinin “HRBP" ve "HRBP'lerle" isimli Whatsapp gruplarında yer alan yazışmaları “Sohbeti Temizle” işlemiyle sildiği ve silme işleminin yerinde incelemeye başlandıktan sonra gerçekleştiği tespit edilir.Teşebbbüs yetkilisi tarafından silinen yazışmalara başka bir teşebbüs yetkilisinin mobil cihazından ulaşılmıştır. Buna rağmen Kurul tarafından meslek personelinin yerinde incelemede elde etmesi olası delil ve bulgulara erişiminin zorlaştırılması ve engellenmesi gerekçesiyle teşebbüs hakkında idari para cezasına hükmedilir.
Ankara II. İdare Mahkemesi Tarafından Yapılan Değerlendirme
Anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada mahkeme, Kurul’un yerinde inceleme yetkisinin teşebbüslere haber verilmeksizin, ansızın ve süratli kullanılması gerektiğini kabul etmekle birlikte idarenin idari yaptırım kararını veririken somut bilgi ve belgelere dayanması gerektiğini değerlendirir. Bu doğrultuda mahkeme Kurul tarafından para cezasına hükmedilmesini gerektiren eylemin tüm unsurlarıyla ortaya konulması gerektiğini vurgular. Burada önemle belirtilmesi gereken mahkemenin kararında teşebbüs yetkilisi tarafından mobil cihazında inceleme başladıktan sonra silme işleminin gerçekleştirildiği değerlendirilirken, teşebbüsün incelemeye başlanmadan önce çalışanlarına "Bugün mesai saatleri içerisinde Rekabet Kurumu uzmanları, resmi bir inceleme yapacaktır. Bu doğrultuda 'e-postalarınızı ve telefon yazışmalarınızı' silmemenizi önemle rica ederiz” şeklinde mail atarak kayıtlarının silinmemesi ve istenen her türlü belgenin görevlilere verilmesi hususunda bilgilendirme yapmasının mahkeme nezdinde olumlu değerlendirilmesidir. Mahkeme tarafından yapılan değerlendirmede teşebbüs yetkilisi tarafından silinen yazışmalara diğer çalışanların telefonlarından ulaşılması ve silinen yazışmaların teşebbüse ilişkin olmadığı dikkate alınarak, eylemin idari para cezasına dayanak oluşturmadığı kanaatine varılır. Bununla birlikte teşebbüsün delil karatmaya yönelik bir eylemde bulunduğuna dair somut bilgi ve belgeye ulaşılmadığından hareketle mahkeme Kurul’un idari para cezasının davacı şirket açısından telafisi güç veya imkansız bir zarar doğuracağı sebebiyle idarenin kararına karşı yürütmenin durdurulmasına karar verir.
Sonuç
Uygulamada ve yargı kararlarında çalışanların yerinde inceleme sırasında mobil cihazlarında yapılan her türlü silme işleminin adli bilişim yöntemleriyle geri getirilse dahi yerinde incelemenin geciktirilmesi ve görevli meslek personelinin olası delillere erişiminin engellendiği gerekçesiyle teşebbüslere sık sık idari yaptırım uygulandığı görülür. Kurul çeşitli kararlarında bu hususta silinen verilere başka yöntemlerle ulaşılmış olmasının yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırması niteliğine bir etkisi bulunmadığını değerlendirir. Kurul böyle bir durumun kabulü halinde silinen verilerin adli bilişim yöntemleriyle tespit edilememesi halinde teşebbüsler bakımından bir ödüllendirmenin söz konusu olabileceğini kabul eder.[3]
Kurul’un yerinde inceleme yetkisi 4054 sayılı Kanun’un ihlal edilip edilmediğinin ortaya konulmasında faydalanılan en önemli araçlardan biridir. Bununla birlikte orantılılık ve hukuki belirlilik ilkeleri gereğince idarenin işlemlerini somut bilgi ve belgelere dayandırması ve meşru hedefe ulaşmada mümkün olan en hafif şiddetteki önleme başvurması yükümlülüğü bakımından söz konusu karar bu konuda verilmiş önceki idari yargı kararlarından farklılaşır. Ankara II. İdare Mahkemesi kararına karşı her ne kadar yargı yolu açık olsa da idarenin yerinde inceleme yetkisinin sınırlarının çizilmesi bakımından anılan karar önem arz eder.
- Rekabet Kurumu 2021 yılı Faaliyet Raporu,sf. 66, https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/faaliyet-raporlari/faaliyetraporu2021-20220425160848388-pdf (Erişim tarihi: 19.07.2022)
- Ankara II. İdare Mahkemesi Kararı, E.2022/254, 15.04.2022.
- Kurul’un 21-31/400-202 sayılı 17.06.2021 tarihli Medicana Kararı
Bu makalenin tüm hakları saklıdır. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın bu makale kullanılamaz, çoğaltılamaz, kopyalanamaz, yayımlanamaz, dağıtılamaz veya başka bir suretle yayılamaz. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın oluşturulan içerikler takip edilmekte olup, hak ihlalinin tespiti halinde yasal yollara başvurulacaktır.
Diğer İçerikler
Uluslararası Futbol Federasyonları Birliği’nin (“FIFA”) 16 Aralık 2022 tarihinde gerçekleştirilen toplantısında, FIFA Konseyi tarafından FIFA Futbol Menajerliği Talimatı (“Talimat”) onaylanmıştır. Bu Talimat’ta futbol menajerlerinin hak kazandıkları ücrete üst sınır getirilmesi, lisans koşullarına sınav zorunluluğunun...
Yeniden satış fiyatının belirlenmesi ihlali, son zamanlarda revize edilen AB Dikey Grup Muafiyet Yönetmeliği (VBER) kapsamında hala açık ve ağır (hardcore) bir kısıtlama olarak kabul edilmekte olup, bu da söz konusu ihlal türünün diğer bazı dikey anlaşma türlerinin aksine TFEU (Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Anlaşma)...
Rekabet hukukunda, özellikle birleşme ve devralma işlemleri bakımından teşebbüs kavramının doğru şekilde belirlenmesi son derece önemlidir. Ekonomik bütünlük kavramı, teşebbüslerin hangi ekonomik birimleri kapsadığını ortaya koyma amacı taşır. Ekonomik bütünlük ve aile bağları arasındaki ilişki ise özellikle...
Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) yerinde incelemenin engellenmesi nedeniyle sıklıkla idari para cezası verdiği, yerinde incelemelere ilişkin hem Rekabet Kurumu’nun (“Kurum”) hem de teşebbüslerin hukuki ve teknik tedbirler aldığı bugünlerde çarpıcı bir gelişme yaşandı. Anayasa Mahkemesi...
Bilişim teknolojilerinin günümüzde hızla gelişmesi ve internet kullanımının giderek artması sonucu ürün ve hizmetlerin tanıtımı ve tüketiciyle buluşmasında çevrimiçi reklamcılık önemli bir kaynak haline gelmiştir. Kullanıcı geçmişi, beğenileri gibi kullanıcıların internet üzerinde bıraktığı dijital ayak izleri aracılığıyla...
Seçici dağıtım sistemleri, sağlayıcıların anlaşma konusu malları veya hizmetleri sadece belirlenmiş kriterlere dayanarak seçtiği dağıtıcılara doğrudan veya dolaylı olarak satmayı taahhüt ettiği, bu dağıtıcıların da söz konusu malları veya hizmetleri yetkilendirilmemiş dağıtıcılara satmamayı...
Hiç şüphesiz COVID 19 pandemisinden beri Rekabet Kurumu’nun en yoğun çalıştığı sektörlerin başında hızlı tüketim malları geliyor. Bu dönemin en önemli gelişmelerinden biri perakendeciler hakkında başlayan soruşturmaların habercisi olan Hızlı Tüketim Malları Perakendeciliği (“HTM”) konusunda başlayan...
Anayasa Mahkemesi’nin (“AYM” veya “Mahkeme”) 2020/67 E. 2022/139 K. sayılı 09.11.2022 tarihli kararında (“Karar”) ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (“7246 sayılı Kanun”) bazı maddelerinin iptal edilmesi talep edilmiştir. Bu maddeler, 4054 sayılı...
Türk rekabet hukukunda, belirli birleşme ve devralma işlemlerinin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu’ndan (“Kurul”) izin alınması zorunludur. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 sayılı Kanun”) 7. maddesi uyarınca Kurul, izne tabi birleşme ve devralma işlemlerini belirleme...
Rekabet Kurulu (Kurul) geçtiğimiz yıllarda banka ve finansal kuruluşlar hakkında yürüttüğü bir önaraştırma kapsamında, kendilerinden talep edilen bilgileri zamanında veya hiç sağlamadıkları gerekçesiyle bazı bankalar hakkında idari para cezası uygulanmasına karar vermişti. Kurul tarafından idari para cezasına...
Dünyaca ünlü bir ticaret şirketi olan Amazon, dünyanın en büyük çevrimiçi alışveriş platformunu işletir. Amazon, arka planda ticari kararları çoğunlukla ilgili pazar verilerinden beslenen otomatik sistemler tarafından yönlendirilen veri odaklı bir şirkettir. Bununla birlikte, Amazon’un bir platform olarak ikili bir rolü...
Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) yerinde inceleme yetkisi, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 sayılı Kanun”) ihlal edilip edilmediğinin ortaya çıkarılmasında kullanılan en önemli araçların başında gelir. Bu yetkinin etkin bir şekilde kullanılması, incelemelerden verimli sonuçlar elde edilebilmesi...
Harese, ilginç bir Arapça kelime. Develerin çölde çok sevdiği bir diken vardır. Deve dikeni büyük bir hırsla yer. Öyle ki yedikçe ağzı kanar, ama yemeyi bırakmaz. Dikenin tadına, kendi kanının tuzlu tadı karışır. Bu karışık tat onu adeta çılgına çevirir. Kanadıkça yer. Sonunda kan kaybından...
Türkiye’nin önde gelen televizyon içerik sağlayıcısı Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon A.Ş. (“Digiturk”), sıklıkla Rekabet Kurumuna (“Kurum”) yapılan şikayetlere konu olur ve incelendiğinde Rekabet Kurulunun (“Kurul”) neredeyse her yıl Digiturk hakkında karar aldığı görülür. Söz konusu kararlara...
Fransız Rekabet Otoritesi (Autorité de la Concurrence), çevrimiçi reklamcılık sektörüne ilişkin olarak Criteo SA’nın (“Criteo”) şikayeti üzerine başlatılan rekabet hukuku incelemesi çerçevesinde, Fransa pazarındaki rekabetçi endişeleri ortadan kaldırmak amacıyla Meta Platforms Inc., Meta Platforms Ireland Ltd...
Türk rekabet hukuku bakımından görece yeni bir ihlal türü olan hub and spoke karteli, bir pazarda yatay düzeydeki faaliyetleri ile tedarikçi veya perakendeci seviyesinde rakip olan iki bağımsız teşebbüsün, üretim veya dağıtım zincirinin farklı bir seviyesinde faaliyet gösteren bir başka teşebbüs aracılığıyla...
Uzlaşma mekanizması, Türk rekabet hukuku uygulamasına henüz yeni girmiştir. İlgili mekanizma 16.06.2020 tarihinde 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (“Kanun”) yapılan değişiklikle yürürlüğe konmuş olup, yalnızca iki yıldan az bir süredir uygulamadadır...
E-pazaryeri platformları, ekonomiden aldıkları pay ve büyüme hızlarındaki artış nedeniyle dünya üzerindeki birçok rekabet otoritesinin olduğu gibi Rekabet Kurumu’nun (“Kurum”) da merceği altındadır. Kurum’un e-pazaryeri platformları hakkındaki inceleme sürecinin ilk adımı...
4 Mart 2022 tarihli ve 31768 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’de Değişiklik Yapılması Hakkında Tebliğ (“Değişiklik Tebliği”) ile Rekabet Kurulu’ndan (“Kurul”) izin alınması gereken işlemlere ilişkin...
Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) BSH Ev Aletleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. (“BSH”) tarafından yetkili bayilerinin çevrimiçi pazaryerleri üzerinden satış yapmasının yasaklanması uygulamasına menfi tespit veya muafiyet tanınması talebini değerlendirdiği gerekçeli kararı yayınlandı...
Bir Mezopotamya efsanesi olan Şahmaran’ın Tarsus’ta geçtiği varsayılır. Efsaneye göre yılanların şahı, ölümsüz ve bilge “Şahmaran”dır. Şahmaran, yılanları ile birlikte mağarasında yaşayan güzel bir kadın olarak anlatılır. Yerin yedi kat altında yaşar, gövdesi yılan, başı...
COVID-19 salgını sürecinde, perakende gıda ve temizlik ürünleri ticareti ile iştigal eden zincir marketler ile üretici ve toptancı seviyesindeki tedarikçi teşebbüslerin fiyatlama davranışlarındaki rekabetçi endişeler nedeniyle Rekabet Kurumu...
Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) son dönemde yayınlanan kararlarına bakıldığında, yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılmasına ilişkin verilen kararların sayısında geçmişe kıyasla önemli bir artış olduğu gözlemlenir. Bu durum, Kurul kararlarına da yansıdığı üzere...
Avrupa Komisyonu, 2019 yılından bu yana Credit Suisse, UBS, Barclays, RBS ve HSBC’nin döviz spot ticaret (spot trading - Forex) piyasasındaki danışıklı davranışlarını soruşturuyordu. Komisyon, 02.12.2021 tarihli son basın açıklaması ile soruşturmanın sonuçlandığını duyurdu...
Son yıllarda rekabet hukuku alanındaki değişim tam anlamıyla baş döndürücü. Özellikle dijitalleşme rekabet hukuku kurallarının adeta yeniden yazılmasını gerektiriyor. Rekabet hukuku e-ticaret ve dijital platformlar konusundaki tüm arayışların merkezinde...
Rekabet Hukukunda İhtiyati Tedbir: Türk Rekabet Kurulu’nun Perakendeciler, WhatsApp ve Trendyol Kararları