Yerinde İncelemelerde WhatsApp Yazışmalarının Silinmesi
Giriş
Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) yerinde inceleme yetkisi, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 sayılı Kanun”) ihlal edilip edilmediğinin ortaya çıkarılmasında kullanılan en önemli araçların başında gelir. Bu yetkinin etkin bir şekilde kullanılması, incelemelerden verimli sonuçlar elde edilebilmesi bakımından oldukça önemlidir. Özellikle Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz’un (“Yerinde İnceleme Kılavuzu”) yayınlanmasıyla birlikte, mobil cihazlarda yer alan WhatsApp yazışmalarının silinmesi neticesinde yerinde incelemenin engellenmesi ve zorlaştırılması teşkil edebilecek haller çoğalmış olup Kurul’un idari para cezasına hükmettiği kararlarda önemli ölçüde artış gözlenmiştir. Kurul’un yerinde incelemeler sırasında WhatsApp yazışmalarının silinmesi konusundaki yaklaşımı kararları doğrultusunda şekillenmeye devam eder. Bu makalede ele alınan Kurul’un A101 kararı[1], Kurul’un konuya ilişkin güncel yaklaşımı ve tespitleri ile birlikte karşı görüşleri de içermesi nedeniyle önem arz eder.
Kurul’un A101 Kararı’ndaki Yaklaşımı
Kurul’un hızlı tüketim malları sektöründe üretici, tedarikçi ve perakendeci olarak faaliyet gösteren bazı teşebbüsler bakımından yürüttüğü soruşturma[2] kapsamında, 08.12.2021 tarihinde Yeni Mağazacılık A.Ş.’de (“A101”) yerinde inceleme gerçekleştirmiş ve bu kapsamda şirket merkezinde hazır bulunan çeşitli çalışanların bilgisayarları ve mobil cihazları incelenmiştir. A101 kararının en ilgi çekici noktası, yerinde inceleme sırasında üç ayrı çalışan tarafından gerçekleştirilen eylemlerin yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılmasını teşkil edip etmediğidir.
İnceleme sırasında öncelikle A101 satın alma genel müdürünün şirket telefonu adli bilişim cihazları aracılığıyla indekslenerek incelenmiş ve telefonda WhatsApp uygulamasının bulunmadığı tespit edilmiştir. Ardından, ilgili çalışanın kişisel telefonu teşebbüse ait dijital veri içerip içermediğinin tespiti amacıyla hızlı gözden geçirme yöntemi ile incelenmiştir. Bu sırada, WhatsApp uygulamasının kurulumu sırasında kullanıcıya yöneltilen kişisel bilgilere ilişkin sorular ekranda görülmüş olup bu sorular yanıtlanarak uygulamaya giriş yapılmıştır. WhatsApp uygulaması incelendiğinde, ilgili çalışanın katılımcısı olduğu gruplarda herhangi bir yazışma bulunmadığı görülmüştür. Uygulama mağazası App Store üzerinden yapılan incelemede ise güncellenen uygulamalar arasında WhatsApp uygulamasının bulunmadığı ve uygulamadaki sohbet yedekleme özelliğinin kapalı olduğu da tespit edilmiştir. Buna ek olarak, ilgili mobil cihaz adli bilişim yazılımı aracılığıyla incelendiğinde uzmanlar, WhatsApp uygulamasının kullanımına veya silinip yeniden yüklenmesine ilişkin herhangi bir log kaydı[3] tespit edememiştir.
A101 çalışanlarından bir diğerinin bilgisayarı uzmanlar tarafından incelenirken ilgili çalışanın daha önceden inceleme kapsamında uzmanlara teslim ettiği telefonunu açtığı fark edilmiştir. Cihaza bir müdahalede bulunmuş olma ihtimaline karşı, çalışanın mobil cihazı incelemeye tabi tutulmuştur. İlgili cihaz adli bilişim yazılımı aracılığıyla incelenmiş olup WhatsApp uygulamasının kullanımına yönelik herhangi bir log kaydı tespit edilememiştir.
Yerinde inceleme sırasında şirket merkezinde hazır bulunmayan ürün müdürü ise bilgisayarında ve telefonunda inceleme yapılmak üzere teşebbüse çağrılmıştır. İlgili çalışan kişisel telefonunun bozulduğunu ve cihazı evde bıraktığını ifade etmiştir. Bu nedenle, çalışanın kişisel telefonu incelemeye tabi tutulamamıştır. Uzmanlar, ilgili çalışanın yanında bulunan cihazı talep ettiklerinde çalışan, özel bilgiler içeren konuşmaların bulunması nedeniyle telefonda yüklü WhatsApp uygulamasını sildiğini beyan etmiştir. Bununla birlikte, telefonda indeksleme işlemi yapılamaması nedeniyle WhatsApp uygulamasının silinip silinmediğine ve silme işlemi olmuş ise söz konusu silme işleminin yerinde incelemeye başlanılmasından önce veya yerinde inceleme sırasında yapıldığına ilişkin kesin bir tespitte bulunulamamıştır.
Yapılan hızlı gözden geçirme sonucunda ise uygulamanın mobil cihazda bulunmadığı tespit edilmiştir. Bunun üzerine WhatsApp uygulaması, söz konusu mobil cihaza tekrar yüklenmiştir ve son yedekleme kapsamında mevcut olan yazışmalar Yerinde İnceleme Kılavuzu çerçevesinde teşebbüse ait dijital veri içerip içermediğinin tespiti amacıyla hızlı gözden geçirme yöntemi ile incelenmiştir. İnceleme sonucunda cihazda iş ile ilgili yazışmaların yer aldığının görülmesiyle birlikte mobil cihaz adli bilişim cihazı aracılığıyla incelemeye tabi tutulmuştur. Ayrıca, çalışanın bozuk olan kişisel cihazı da evinden aldırtılarak Rekabet Kurumu yetkililerine teslim edilmiştir.
Kurul, yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılmasına yönelik değerlendirmesi kapsamında, inceleme sırasında çeşitli çalışanların mobil cihazlarından verilerin yok edilmesine yönelik faaliyetlerde bulunduğuna yönelik şüphe mevcut olsa da iki çalışanın telefonlarında adli bilişim cihazlarıyla yapılan indeksleme sonucunda WhatsApp uygulamasının silindiğine dair herhangi bir log kaydı bulunamadığını belirtmiştir. Ayrıca, diğer çalışanın telefonunun indeksinin alınamaması nedeniyle silinme işlemine dair herhangi bir log kaydının elde edilemediğini ifade etmiştir. Bu doğrultuda Kurul, teşebbüs çalışanlarının WhatsApp uygulamasını sildiklerine veya silip yeniden yüklediklerine yönelik bir tespitin adli bilişim cihazları aracılığıyla yapılamadığını belirtmiştir.
Kurul, yerleşik içtihadı uyarınca, yerinde incelemenin engellenmesine yönelik idari para cezası tesis edilmesi için silme işleminin yerinde incelemede görevli meslek personelinin incelemeye başlamasından sonra gerçekleşmiş olması gerektiğini vurgulamıştır. Söz konusu olayda ise her üç teşebbüs çalışanına ait telefonlarda silme işleminin yapılıp yapılmadığına ve silme işlemi yapılmışsa işlemin ne zaman yapıldığına ilişkin bir tespit yapılamadığını ifade etmiştir. Bu doğrultuda Kurul, A101 hakkında yerinde incelemenin engellenmesi sebebiyle idari para cezası verilmesine yer olmadığı sonucuna ulaşmıştır.
Karşı Oy Yazısında İleri Sürülen Görüş
Kurul üyelerinden ikisi, somut olayda yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması durumunun mevcut olduğunu ifade ederek oyçokluğu ile alınan Kurul kararına yönelik karşı oylarını sunmuştur.
Karşı oy yazısında, yerinde inceleme yetkisinin, Kurul’un rekabet ihlallerini ortaya çıkarabilmesi için delil elde edilmesinin en önemli ve etkili aracı olduğu vurgulanarak yerinde incelemenin doğası gereği teşebbüslere haber verilmeksizin, ansızın, süratli ve kesintisiz biçimde gerçekleşmesi gereken bir delil bulma yöntemi olduğu ifade edilmiştir.
Karşı oy yazısında, log kayıtlarının güvenilir ve kesin bilgi niteliğinde olmasına karşın özellikle cep telefonu incelemelerinde versiyon uyumsuzluğu, yazılımın güncelliği vb. nedenlerle her olayın log kaydının tespit edilemeyeceği ifade edilmiştir. Bu doğrultuda, karşı oy yazısı uyarınca işleme ilişkin log kaydının bulunması yapılan işlemle ilgili neredeyse kesin denilebilecek ölçüde bir tespit yapılmasına imkân tanırken, log kaydının bulunmaması veya elde edilememiş olması işlemin gerçekleştirilmediğinin kanıtı olarak öne sürülemeyecektir. Bu noktada, geçmiş tarihli Kurul kararlarına[4] atıf yapılarak Kurul’un log kaydı tespit edememiş olmakla birlikte, başka delillere dayanarak telefondan silme işleminin gerçekleştirildiği, dolayısıyla yerinde incelemenin engellendiği veya zorlaştırıldığı sonucuna varılan durumların mevcut olduğu hatırlatılmıştır.
Kurul üyeleri, karşı oy yazısında, somut olay bakımından log kaydı haricinde de yerinde incelemenin gecikmeli olarak başlaması, gözetim altında tutulan cep telefonu üzerinde uzmanlardan habersiz olarak işlem yapılması, WhatsApp uygulamasını sildiği iddia edilen kişilerin yerinde incelemenin doğrudan odağı ve hedefi olan üst düzey çalışanlar olması gibi durumlar nedeniyle yerinde incelemenin engellendiğine ve zorlaştırıldığına yönelik çok sayıda delilin mevcut olduğunu belirtmiştir.
Buna ek olarak, Kurul üyeleri, silinen uygulamaların geri yüklenerek son yedeklemeden itibaren incelenmesinin yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması sonucunu ortadan kaldırmadığını zira, verilerin geri getirilmesinden bağımsız olarak, silme işleminin başlı başına yerinde incelemenin engellenmesi olarak kabul edildiğini, aksi yönde bir kabulün ise teşebbüsleri verileri silmeye teşvik edeceğini ifade etmiştir. Bu doğrultuda, karşı oy yazısında A101’in yapılan yerinde incelemenin engellendiği ve zorlaştırıldığına, bu nedenle teşebbüs hakkında 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca idari para cezası uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç
Yerinde incelemelerde WhatsApp yazışmalarının silinmesi, Kurul’un yerleşik uygulaması uyarınca yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması kapsamında değerlendirilir. Öte yandan, WhatsApp yazışmalarının yerinde incelemeden önce veya yerinde inceleme devam ederken silindiği hususu her durumda kolayca tespit edilemez. A101 kararında, silme işlemine yönelik log kaydının bulunmaması nedeniyle yerinde incelemenin engellenmediği sonucuna ulaşılmıştır. Öte yandan, yerinde incelemelerde her ne kadar adli bilişim cihazları vasıtasıyla silinen veriler geri getirilse veya verilere yazışmanın diğer tarafında bulunan kişiler vasıtasıyla ulaşabilirse de Kurul’un silme davranışını başlı başına yerinde incelemenin engellenmesi ve zorlaştırılması olarak değerlendirdiği kararları da mevcuttur. Bu nedenle, A101 kararı Kurul’un geçmiş kararlarındaki[5] katı yaklaşımından uzaklaştığını ortaya koyması nedeniyle önem arz eder. Kurul’un ilerleyen dönemdeki içtihadı ile WhatsApp uygulamasının ve yazışmaların silinmesinin hangi delillerle kesin olarak ispat edilebileceğinin ve hangi durumlarda yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması kapsamında değerlendirilebileceğinin açıklığa kavuşması beklenir.
- Kurul’un A101 kararı, S. 22-28/464-187, 23.06.2022.
- Kurul’un 26.04.2021 tarihli, 21-23/271-M sayılı ve 20.05.2021 tarihli, 21-26/325-M sayılı kararları uyarınca hızlı tüketim malları sektöründe üretici/tedarikçi olarak faaliyet gösteren bazı teşebbüsler ile yine Kurul’un 25.11.2021 tarihli, 21-57/796-M sayılı kararı uyarınca hızlı tüketim malları sektöründe perakendeci olarak faaliyet gösteren bazı teşebbüsler hakkında 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak soruşturma açılmasına kararı.
- Log kaydı, bir bilişim sistemindeki olayların, saatin, kullanıcı adının ve eylem cinsinin otomatik olarak kaydedilmesi işlemidir.
- Kurul’un Medicana Samsun kararı, S. 21-31/400-202, 17.06.2021 ve Kurul’un Çiçek Sepeti kararı, S. 21-27/354-173, 27.05.2021.
- Örneğin, Kurul’un Eti kararı, S. 21-24/278-123, 29.04.2021, , Kurul’un Unmaş kararı, S. 21-26/327-152, 20.05.2021, Kurul’un D-Market kararı, S. 22-03/35-16 ,13.01.2022ve Kurul’un İGSAŞ kararı, S. 21-38/544-265, 12.08.2021.
Bu makalenin tüm hakları saklıdır. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın bu makale kullanılamaz, çoğaltılamaz, kopyalanamaz, yayımlanamaz, dağıtılamaz veya başka bir suretle yayılamaz. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın oluşturulan içerikler takip edilmekte olup, hak ihlalinin tespiti halinde yasal yollara başvurulacaktır.
Diğer İçerikler
Uluslararası Futbol Federasyonları Birliği’nin (“FIFA”) 16 Aralık 2022 tarihinde gerçekleştirilen toplantısında, FIFA Konseyi tarafından FIFA Futbol Menajerliği Talimatı (“Talimat”) onaylanmıştır. Bu Talimat’ta futbol menajerlerinin hak kazandıkları ücrete üst sınır getirilmesi, lisans koşullarına sınav zorunluluğunun...
Yeniden satış fiyatının belirlenmesi ihlali, son zamanlarda revize edilen AB Dikey Grup Muafiyet Yönetmeliği (VBER) kapsamında hala açık ve ağır (hardcore) bir kısıtlama olarak kabul edilmekte olup, bu da söz konusu ihlal türünün diğer bazı dikey anlaşma türlerinin aksine TFEU (Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Anlaşma)...
Rekabet hukukunda, özellikle birleşme ve devralma işlemleri bakımından teşebbüs kavramının doğru şekilde belirlenmesi son derece önemlidir. Ekonomik bütünlük kavramı, teşebbüslerin hangi ekonomik birimleri kapsadığını ortaya koyma amacı taşır. Ekonomik bütünlük ve aile bağları arasındaki ilişki ise özellikle...
Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) yerinde incelemenin engellenmesi nedeniyle sıklıkla idari para cezası verdiği, yerinde incelemelere ilişkin hem Rekabet Kurumu’nun (“Kurum”) hem de teşebbüslerin hukuki ve teknik tedbirler aldığı bugünlerde çarpıcı bir gelişme yaşandı. Anayasa Mahkemesi...
Bilişim teknolojilerinin günümüzde hızla gelişmesi ve internet kullanımının giderek artması sonucu ürün ve hizmetlerin tanıtımı ve tüketiciyle buluşmasında çevrimiçi reklamcılık önemli bir kaynak haline gelmiştir. Kullanıcı geçmişi, beğenileri gibi kullanıcıların internet üzerinde bıraktığı dijital ayak izleri aracılığıyla...
Seçici dağıtım sistemleri, sağlayıcıların anlaşma konusu malları veya hizmetleri sadece belirlenmiş kriterlere dayanarak seçtiği dağıtıcılara doğrudan veya dolaylı olarak satmayı taahhüt ettiği, bu dağıtıcıların da söz konusu malları veya hizmetleri yetkilendirilmemiş dağıtıcılara satmamayı...
Hiç şüphesiz COVID 19 pandemisinden beri Rekabet Kurumu’nun en yoğun çalıştığı sektörlerin başında hızlı tüketim malları geliyor. Bu dönemin en önemli gelişmelerinden biri perakendeciler hakkında başlayan soruşturmaların habercisi olan Hızlı Tüketim Malları Perakendeciliği (“HTM”) konusunda başlayan...
Anayasa Mahkemesi’nin (“AYM” veya “Mahkeme”) 2020/67 E. 2022/139 K. sayılı 09.11.2022 tarihli kararında (“Karar”) ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (“7246 sayılı Kanun”) bazı maddelerinin iptal edilmesi talep edilmiştir. Bu maddeler, 4054 sayılı...
Türk rekabet hukukunda, belirli birleşme ve devralma işlemlerinin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu’ndan (“Kurul”) izin alınması zorunludur. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 sayılı Kanun”) 7. maddesi uyarınca Kurul, izne tabi birleşme ve devralma işlemlerini belirleme...
Rekabet Kurulu (Kurul) geçtiğimiz yıllarda banka ve finansal kuruluşlar hakkında yürüttüğü bir önaraştırma kapsamında, kendilerinden talep edilen bilgileri zamanında veya hiç sağlamadıkları gerekçesiyle bazı bankalar hakkında idari para cezası uygulanmasına karar vermişti. Kurul tarafından idari para cezasına...
Dünyaca ünlü bir ticaret şirketi olan Amazon, dünyanın en büyük çevrimiçi alışveriş platformunu işletir. Amazon, arka planda ticari kararları çoğunlukla ilgili pazar verilerinden beslenen otomatik sistemler tarafından yönlendirilen veri odaklı bir şirkettir. Bununla birlikte, Amazon’un bir platform olarak ikili bir rolü...
Harese, ilginç bir Arapça kelime. Develerin çölde çok sevdiği bir diken vardır. Deve dikeni büyük bir hırsla yer. Öyle ki yedikçe ağzı kanar, ama yemeyi bırakmaz. Dikenin tadına, kendi kanının tuzlu tadı karışır. Bu karışık tat onu adeta çılgına çevirir. Kanadıkça yer. Sonunda kan kaybından...
Türkiye’nin önde gelen televizyon içerik sağlayıcısı Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon A.Ş. (“Digiturk”), sıklıkla Rekabet Kurumuna (“Kurum”) yapılan şikayetlere konu olur ve incelendiğinde Rekabet Kurulunun (“Kurul”) neredeyse her yıl Digiturk hakkında karar aldığı görülür. Söz konusu kararlara...
Fransız Rekabet Otoritesi (Autorité de la Concurrence), çevrimiçi reklamcılık sektörüne ilişkin olarak Criteo SA’nın (“Criteo”) şikayeti üzerine başlatılan rekabet hukuku incelemesi çerçevesinde, Fransa pazarındaki rekabetçi endişeleri ortadan kaldırmak amacıyla Meta Platforms Inc., Meta Platforms Ireland Ltd...
Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz (“Kılavuz”) ile Rekabet Kurulu’na (“Kurul”) tanınan teşebbüse ait dijital ortamlarda inceleme yetkisinin kapsamı genişletilirken, günümüzde teşebbüs çalışanları tarafından dijital verilerin silinmesi gerekçesiyle teşebbüse...
Türk rekabet hukuku bakımından görece yeni bir ihlal türü olan hub and spoke karteli, bir pazarda yatay düzeydeki faaliyetleri ile tedarikçi veya perakendeci seviyesinde rakip olan iki bağımsız teşebbüsün, üretim veya dağıtım zincirinin farklı bir seviyesinde faaliyet gösteren bir başka teşebbüs aracılığıyla...
Uzlaşma mekanizması, Türk rekabet hukuku uygulamasına henüz yeni girmiştir. İlgili mekanizma 16.06.2020 tarihinde 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (“Kanun”) yapılan değişiklikle yürürlüğe konmuş olup, yalnızca iki yıldan az bir süredir uygulamadadır...
E-pazaryeri platformları, ekonomiden aldıkları pay ve büyüme hızlarındaki artış nedeniyle dünya üzerindeki birçok rekabet otoritesinin olduğu gibi Rekabet Kurumu’nun (“Kurum”) da merceği altındadır. Kurum’un e-pazaryeri platformları hakkındaki inceleme sürecinin ilk adımı...
4 Mart 2022 tarihli ve 31768 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’de Değişiklik Yapılması Hakkında Tebliğ (“Değişiklik Tebliği”) ile Rekabet Kurulu’ndan (“Kurul”) izin alınması gereken işlemlere ilişkin...
Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) BSH Ev Aletleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. (“BSH”) tarafından yetkili bayilerinin çevrimiçi pazaryerleri üzerinden satış yapmasının yasaklanması uygulamasına menfi tespit veya muafiyet tanınması talebini değerlendirdiği gerekçeli kararı yayınlandı...
Bir Mezopotamya efsanesi olan Şahmaran’ın Tarsus’ta geçtiği varsayılır. Efsaneye göre yılanların şahı, ölümsüz ve bilge “Şahmaran”dır. Şahmaran, yılanları ile birlikte mağarasında yaşayan güzel bir kadın olarak anlatılır. Yerin yedi kat altında yaşar, gövdesi yılan, başı...
COVID-19 salgını sürecinde, perakende gıda ve temizlik ürünleri ticareti ile iştigal eden zincir marketler ile üretici ve toptancı seviyesindeki tedarikçi teşebbüslerin fiyatlama davranışlarındaki rekabetçi endişeler nedeniyle Rekabet Kurumu...
Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) son dönemde yayınlanan kararlarına bakıldığında, yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılmasına ilişkin verilen kararların sayısında geçmişe kıyasla önemli bir artış olduğu gözlemlenir. Bu durum, Kurul kararlarına da yansıdığı üzere...
Avrupa Komisyonu, 2019 yılından bu yana Credit Suisse, UBS, Barclays, RBS ve HSBC’nin döviz spot ticaret (spot trading - Forex) piyasasındaki danışıklı davranışlarını soruşturuyordu. Komisyon, 02.12.2021 tarihli son basın açıklaması ile soruşturmanın sonuçlandığını duyurdu...
Son yıllarda rekabet hukuku alanındaki değişim tam anlamıyla baş döndürücü. Özellikle dijitalleşme rekabet hukuku kurallarının adeta yeniden yazılmasını gerektiriyor. Rekabet hukuku e-ticaret ve dijital platformlar konusundaki tüm arayışların merkezinde...
Rekabet Hukukunda İhtiyati Tedbir: Türk Rekabet Kurulu’nun Perakendeciler, WhatsApp ve Trendyol Kararları