Rekabet Kurulu’nun Güncel Kararları Işığında Yerinde İncelemeler

Giriş

Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) son dönemde yayınlanan kararlarına bakıldığında, yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılmasına ilişkin verilen kararların sayısında geçmişe kıyasla önemli bir artış olduğu gözlemlenir. Bu durum, Kurul kararlarına da yansıdığı üzere, yerinde incelemelere ilişkin Rekabet Kurumu’nun (“Kurum”) yaklaşımının önemli ölçüde değiştiğini gözler önüne serer.

Yerinde incelemeler, Kurum uzmanları tarafından baskın niteliğinde yani habersiz olarak, incelenen teşebbüslerde gerçekleştirilir. Bu süreçte teşebbüs çalışanlarının belirli davranışlarının yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması niteliğinde olduğu tespit edilirse, idari para cezası gündeme gelir. Bu nedenle, hangi fiillerin yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması olarak değerlendirdiğinin Kurul kararları ışığında analiz edilmesi ve yerinde inceleme sırasında bu tür davranışlardan kaçınılması önem teşkil eder.

Yerinde İnceleme Yetkisinin Yasal Dayanağı

Rekabet Kurulu’nun yerinde inceleme yetkisi, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 sayılı Kanun”) 15. maddesinden kaynaklanır. Kurul, yerinde incelemeyi Kurum uzmanları eliyle yürütür. Kendilerine tanınan yerinde inceleme yetkisi kapsamında Kurum uzmanları, teşebbüslere ilişkin her türlü veriyi ve belgeyi inceleyebilir, bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini alabilir ve belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama talep edebilir.

Yerinde incelemenin engellenmesi veya engellenme olasılığının bulunması durumunda, inceleme sulh ceza hâkimi kararı ile yapılır. Ancak yerinde incelemenin mahkeme kararı ile gerçekleştirilmesi, yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılmasına ilişkin olarak öngörülen idarî para cezasının uygulanmasını engellemez.

Yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması durumunda idari para cezası uygulanabileceği, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinde düzenlenir. İlgili hüküm uyarınca, idari para cezası, karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan yıllık gayri safi gelirlerin binde beşi oranında uygulanır. Bunun hesaplanamaması durumunda ise karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan gelirlerinin binde beşi cezaya esas alınır.

Son dönemde artan dijitalleşmenin etkisiyle Kurum tarafından Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz (“Kılavuz”) yayımlanmıştır. Kılavuz ile Kurum uzmanları taşınabilir cihazlar, bilişim sistemleri, yedekleme servisleri ve bulut kayıtları gibi teşebbüs hakkında her türlü dijital veriyi bulunduran ortamlarda inceleme yapmaya yetkili kılınır. Bu kapsamda yerinde inceleme sırasında adli bilişim yazılım ve donanımlarından faydalanılabileceği de düzenlenmiştir. Bu yazılım ve donanımlar, silinen verilerin geri getirilmesine imkân tanır.

İnceleme süresince, inceleme kapsamındaki verilere ve verilerin tutulduğu ortama müdahale edilmesini engellemek teşebbüslerin sorumluluğundadır. Teşebbüs yetkililerinden Kurum uzmanlarına her türlü konuda tam ve aktif destek vermeleri beklenir. Kurum uzmanlarına sistem yöneticisi yetkileri sağlanması, teşebbüs çalışanlarının e-posta hesaplarına uzaktan erişim hakkı tanınması, bilgisayar ve sunucuların ağ ortamından izole edilmesi, yedeklenmiş kurumsal verilerin geri yüklenmesi gibi hususlar teşebbüs yetkilileri için bir yükümlülük olarak düzenlenir.

Kurul’un Güncel Kararları Doğrultusunda Yerinde İncelemenin Engellenmesi ya da Zorlaştırılması

Kurul kararları geçmişe dönük olarak incelendiğinde, yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması kararlarının sayısında son dönemde bariz bir artış olduğu gözlemlenir. Bu artışta özellikle Kılavuz kapsamında adli bilişim yazılım ve donanımlarının kullanılmasıyla silinen verilerin geri getirilebilmesinin payı olduğu söylenebilir. Kurum uzmanlarının teşebbüs yetkililerine ait taşınabilir cihazlarda WhatsApp incelemesi yapması da bu artışın bir başka nedeni olarak gösterilebilir. Bu makalede ise Kurul’un son dönem kararları arasından seçilen Unmaş kararı^[1], ETİ kararı^[2] ve Procter and Gamble (“P&G”) kararı^[3] ele alınır.

Unmaş Kararı

Kurul’un Unmaş kararında incelenen teşebbüse, teşebbüs çalışanının WhatsApp sohbet içeriklerini sildiğinin tespit edilmesi nedeniyle idari para cezası verilir. Karara göre Kurum uzmanları tarafından adli bilişim cihazı kullanımı ile silinen yazışmalar geri getirilir ve silinen yazışmaların teşebbüsün işleyişine ilişkin veri içerdiği anlaşılır. Bu doğrultuda, kararda, silme işleminin yerinde inceleme ile ulaşılması amaçlanan teşebbüs verilerine erişilmesinin engellenmesi amacıyla yapıldığı değerlendirilir.^[4]

Unmaş kararı, teşebbüs çalışanının WhatsApp yazışmalarını silmesi nedeniyle teşebbüse idari para cezası verilmesi bakımından önemlidir. Nitekim kararda, teşebbüsün organizasyon şemasının sağlanması, teşebbüs binasında incelemenin başlangıcında bulunmayan çalışanların inceleme için hazır bulundurulması, kimi çalışanların verilerine uzaktan erişilmesi ve incelenmek istenen mobil cihazların temin edilmesi hususlarına ilişkin olarak bir engelleme durumu ile karşılaşılmadığı açıkça belirtilir.^[5] Ancak buna rağmen teşebbüs hakkında idari para cezasına hükmedilir.

Unmaş kararında yapılan bir diğer önemli değerlendirmeye göre, silinen verilere adli bilişim cihazları yardımıyla erişilebilmiş olması, fiilin yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması niteliğine etki etmez. Karara göre, “[a]ksi bir durumun kabulü, teşebbüslerin söz konusu verileri sildiği ancak adli bilişim cihazları tarafından silme işleminin tespit edilemediği bir durumda bu teşebbüsler bakımından bir ödüllendirme anlamına” gelebilir.^[6]

ETİ Kararı

Kurul’un Unmaş kararından farklı olarak ETİ kararında teşebbüse ait verilerin silinmesi ile birlikte, inceleme anında teşebbüste bulunan personel hakkında yeterli bilgi verilmemesi sebebiyle incelemeye geç başlanması da bir idari para cezası nedeni olarak gündeme gelir.

ETİ kararında özellikle Kurum uzmanlarının teşebbüse intikal ettiği an ile incelemeye başlayabildikleri an arasında bir saat kadar bir sürenin geçtiği ve incelemenin geciktirildiği değerlendirilir. Bu gecikmenin nedeni, Kurum uzmanları tarafından teşebbüse ait kapı giriş kayıtları ve güvenlik görevlilerinden edinilen bilgiler uyarınca irdelenir. Böylece, inceleme anında teşebbüs çalışanlarının ofiste olmasına rağmen bu durumun gizlendiği ortaya çıkar.^[7]

Buna ek olarak, ETİ kararında, evden çalışan personele belge silinmemesi gerektiği yönünde duyuru yapıldığı özel olarak belirtilir.^[8] Buna rağmen teşebbüs çalışanları tarafından teşebbüse ait veri içeren birtakım yazışmaların silindiği log kayıtları ile tespit edilir.

Kurul tarafından yukarıdaki hususlar hakkında yapılan değerlendirme sonucunda, Kurum uzmanlarının elde edebileceği olası delil ve bulgulara erişiminin zorlaştırıldığı ve engellenmeye çalışıldığı kanaati oluşur.^[9]

P&G kararı

Yukarıda ele alınan kararlar ile benzer olarak, P&G kararında da çeşitli yazışmaların teşebbüs çalışanları tarafından silinmesi söz konusudur. Bu kararı farklı kılan husus ise teşebbüs çalışanının özel yazışmalarının olduğu gruplarda yer alan yazışmaları silindiğini ifade etmesi ve bu kapsamda teşebbüs tarafından özel hayatın gizliliğine dair bir savunma yapılmış olmasıdır.

Karara göre, Kurum uzmanları nezdinde, bir teşebbüs çalışanın bir diğer teşebbüs çalışanı ile aralarında geçen yazışmayı sildiğine dair şüphe doğar. Bunun üzerine, veri silinip silinmediğinin anlaşılabilmesi amacıyla ilgili cihaz adli bilişim cihazına bağlanarak incelenir. Yapılan inceleme sonucunda, teşebbüs çalışanının “The team”, “Ben bitti demeden bitmez”, “Vicks Sales”, “Süper Kocalar”, “Vefat-S. G.” gibi konusu iş dışında olduğu da değerlendirilebilecek yazışma gruplarını terk ettiği anlaşılır.^[10]

Kurul tarafından yapılan değerlendirmeye göre, terk edilen gruplardaki yazışmaların kalıcı olarak silinmesinden ötürü yazışmaların içeriğine vakıf olunamamıştır. Fakat terk edilen grupların katılımcıları arasında diğer teşebbüs çalışanlarının da olduğu gerekçesiyle, olası delillere erişimin engellendiği veya zorlaştırıldığı yönünde hüküm kurulur ve teşebbüs hakkında idari para cezası uygulanır.^[11]

Sonuç

Bu makalede ele alınan yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması kararları ile birlikte, Kurul tarafından yalnızca 2021 yılının Kasım ayında sekiz adet yerinde incelemenin engellenmesi kararı yayınlanmıştır. Kurul’un güncel yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması kararları incelendiğinde, bu kararlarda ortak olarak e-posta veya WhatsApp yazışmalarının teşebbüs çalışanları tarafından silindiği göze çarpar. Kurul’un yerinde inceleme usulü ile ilgili olarak artan hassasiyeti nedeniyle, yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması olarak değerlendirilen davranışlardan kaçınılması önem arz eder.