Rekabet Hukukunda İzinsiz Gerçekleştirilen Birleşme ve Devralmalar
Giriş
Türk rekabet hukukunda, belirli birleşme ve devralma işlemlerinin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu’ndan (“Kurul”) izin alınması zorunludur. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 sayılı Kanun”) 7. maddesi uyarınca Kurul, izne tabi birleşme ve devralma işlemlerini belirleme konusunda yetkilidir. Bu kapsamda, 2010/4 Sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in (“2010/4 sayılı Tebliğ”) 7. maddesi yol göstericidir. İlgili madde uyarınca, kontrolde kalıcı şekilde değişik doğuran ve işlem taraflarının cirolarının belirli eşikleri aştığı birleşme ve devralma işlemleri Kurul’un iznine tabidir. Bu tür işlemler, herhangi bir rekabetçi endişeye yol açmasalar dahi Kurul’un incelemesine tabi tutulur. Kurul’un iznine tabi olmasına rağmen bildirilmeyen ve izin alınmaksızın gerçekleştirilen birleşme ve devralma işlemleri çeşitli sonuçları beraberinde getirir.
Kurul’un yakın zamanda Elon Musk’a uyguladığı idari para cezası[1] ile birlikte rekabet hukukunda izinsiz gerçekleştirilen birleşme ve devralmalar yeniden gündeme gelmiştir. Bu makale kapsamında, yabancı literatürde “gun jumping” olarak ifade edilen, izne tabi olmasına karşın izinsiz gerçekleştirilen birleşme ve devralma işlemlerin tabi olduğu hukuki rejim ile Kurul’un konuya ilişkin yaklaşımı ele alınır.
İzinsiz Gerçekleştirilen Birleşme ve Devralmalara Uygulanan Yaptırımlar
İzne tabi olan birleşme ve devralmaların Kurul’a bildirilmemesi durumunda 4054 sayılı Kanun’un 11. maddesi uygulama alanı bulur. Bildirilmesi zorunlu olan birleşme ve devralma işleminin Kurul’a bildirilmemiş olduğu hallerde, Kurul, herhangi bir şekilde işlemden haberdar olduğu zaman kendiliğinden işlemi incelemeye alır. Kurul’un işlemden haberdar olması genellikle yapılan şikayetler üzerine veya Kurul’a bildirilen başkaca işlemlerin incelenmesi sırasında meydana gelebilir.
Kurul, öncelikle izin alınmaksızın gerçekleştirilen işlemi 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi anlamında değerlendirir. Başka bir deyişle, öncelikle işlemin etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurup doğurmadığını inceler. Kurul, işlemin rekabetçi endişeler barındırmadığına kanaat getirirse, yani zamanında bildirilmiş olsaydı işleme izin vereceğini değerlendirirse, birleşme veya devralmaya izin verir. Bununla birlikte, ilgililere bildirimde bulunmamaları nedeniyle idari para cezası uygular.
Bildirimde bulunulmaması nedeniyle uygulanacak idari para cezası, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesinde belirlenir. İlgili madde uyarınca, izne tabi birleşme ve devralmaların Kurul izni olmaksızın gerçekleştirilmesi halinde, teşebbüslerin karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan yıllık gayri safi gelirlerinin binde biri oranında idari para cezası uygulanır. Belirlenecek tutarın ilgili yıl için öngörülen idari para cezası alt sınırının altında kalması halinde ise alt sınır esas alınır.[2] Önemle belirtilmelidir ki, idari para cezasına tabi tutulan teşebbüs, birleşme işlemleri bakımından bütün işlem tarafları, devralma işlemleri ve ortak girişimler bakımından ise devralan taraflar olacaktır.
İşlemin, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracağına kanaat getirilmesi durumunda, bildirime tabi olmasına karşın Kurul’dan izin alınmaksızın gerçekleştirilen işlemlere uygulanan bir diğer yaptırım gündeme gelir. İşbu yaptırım, izin kararı alınıncaya dek işlemin, bütün hukuki sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldırılmasıdır. Zira, 2010/4 sayılı Tebliğ’in 10. maddesi uyarınca izne tabi bir birleşme veya devralma işlemi, açıkça veya zımnen bir karar verilmeden önce hukuki geçerlilik kazanamaz. Bu doğrultuda, 4054 sayılı Kanun’un 11. maddesinin (b) bendi uyarınca Kurul, idari para cezası ile birlikte (i) birleşme veya devralma işleminin sona erdirilmesine, (ii) hukuka aykırı olarak gerçekleştirilmiş olan tüm fiili durumların ortadan kaldırılmasına, (iii) şartları ve süresi Kurul tarafından belirlenecek şekilde ele geçirilen her türlü payın veya mal varlığının eğer mümkünse eski maliklerine iadesine, (iv) bu mümkün olmadığı takdirde üçüncü kişilere temlikine ve devrine, (v) bunların eski malik veya üçüncü kişilere temlik edilmesine kadar geçen süre içinde devralan kişilerin devralınan teşebbüslerin yönetimine hiçbir şekilde katılamayacağına ve (vi) gerekli gördüğü diğer tedbirlerin alınmasına karar verir. Önemle belirtilmelidir ki, sıralanan yaptırımlara ek olarak 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ihlal edilmesi nedeniyle ilgili teşebbüsler aleyhine idari para cezası uygulanır. Bu durumda, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ilgili teşebbüslerin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir.
Kurul’un Geçmiş Uygulaması
Kurul uygulaması incelendiğinde, izne tabi olan bir birleşme veya devralma işleminin Kurul’a bildirilmeden önce gerçekleştirilmesi veya işlemin Kurul’a hiç bildirilmemesi nedenleriyle teşebbüsler aleyhine idari para cezasına hükmedilen kararlara rastlanır.
Örnek teşkil etmesi adına, Kurul’un Brookfield/JCI kararında[3] devralma işleminin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasına yol açmayacağı değerlendirilir. Bununla birlikte, bildirime tabi olduğu değerlendirilen işlemin kapanış tarihi 30.04.2019 iken Kurul’a işbu tarihten yaklaşık 5 ay sonra, 09.10.2019 tarihinde bildirim yapılmıştır. Kurul, bildirilen işleme izin verir. Öte yandan, söz konusu işlemin Kurul’un izni olmaksızın gerçekleştirilmesi nedeniyle devralan konumundaki teşebbüs olan Brookfield Asset Management Inc.’ye 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca 2018 yılı gayri safi gelirinin binde biri oranında idari para cezası uygular.
Kurul’un BMW/Daimler/Ford/Porsche/Ionity kararında[4] ise, BMW, Daimler, Ford ve Porsche’nin ortak kontrol ettiği Ionity hisselerinin bir bölümünün HMG tarafından devralınmasını ve böylelikle Ionity’nin ortak kontrolüne iştirak edilmesini öngören işleme ilişkin 2020 tarihli bildirim incelenir. Kararda, Ionity ortak girişiminin 2017 yılında kurulduğu ifade edilir. Ayrıca, Ionity’nin Türkiye’de faaliyetinin bulunmadığı, işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı ve işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı kanaatine ulaşılır. Bununla birlikte, Ionity ortak girişiminin kurulmasına ilişkin işlemin Kurul’a bildirilmemiş olması nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 11. maddesinin (a) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ifade edilir. Sonuç itibariyle, ortak girişimin ana teşebbüsleri ve işlem tarafları olan BMW, Daimler, Ford ve Volkswagen[5]’e Ionity ortak girişiminin kurulmasına ilişkin işlemin zamanında bildirilmemesi nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin (b) bendi çerçevesinde 2019 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin binde biri oranında olmak üzere idari para cezası uygulanır.
Kurul’un Elon Musk’a Uyguladığı Ceza
Yakın tarihli Kurul kararları incelendiğinde, Kurul’un izinsiz gerçekleştirilen birleşme ve devralma işlemlerinin ele alındığı çok sayıda karara rastlanmaz. Bununla birlikte, Elon Musk’a idari para cezası uygulanması yönünde alınan yakın tarihli karar, Kurul’un konuya ilişkin güncel uygulamasına ışık tutar.
Twitter Inc.’in tek kontrolünün Elon Musk tarafından devralınmasına yönelik işlemin 4054 sayılı Kanun’un 11. maddesi uyarınca resen incelenmesi sonucunda Kurul, işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna karar vermiştir. Kurul, işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine kanaat getirmiştir. Öte yandan Kurul, işlemin izin alınmaksızın gerçekleştirilmesi nedeniyle, devralan konumundaki işlem tarafı Elon Musk’a, 2022 yılında Türkiye’de elde ettiği gayri safi gelirinin binde biri oranında idari para cezası uygulanmasına karar vermiştir.
Açıklığın sağlanması adına, Birleşme ve Devralmalarda İlgili Teşebbüs, Ciro ve Yan Sınırlamalar Hakkında Kılavuz’un 21. paragrafı uyarınca gerçek kişiler, kişisel olarak veya herhangi bir ekonomik birim üzerindeki kontrol hakları aracılığıyla iktisadi faaliyette bulunmaları halinde teşebbüs sayılırlar. Teşebbüs sayılan gerçek kişilerin gerçekleştirdikleri devralmalarda, devralmayı gerçekleştiren gerçek kişi, ilgili teşebbüs olarak kabul edilir. Bu nedenle, bahsi geçen işlemde devralan teşebbüs konumunda olan Elon Musk’a idari para cezası uygulanması mümkündür.
Gerçek kişi olarak Elon Musk’a uygulanan yaptırım, Kurul’un Ersoy/Sesli kararındaki[6] uygulaması ile benzerlik gösterir. Kararda, Ali Murat Ersoy, Hazim Sesli, Mehmet Sesli, Abdülkadir Sesli tarafından kurulan ve ortak kontrol edilen Anayurt Kömür Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş. isimli teşebbüsün bildirime tabi olmasına karşın Kurul’a bildirilmeden gerçekleştirildiği değerlendirilir. Kurul, ortak girişim kurulmasına ilişkin işlemin bildirilmemesi nedeniyle işlem tarafı olan ve devralan konumunda bulunan gerçek kişiler aleyhine idari para cezasına hükmeder. Bu doğrultuda, bildirilmeyen işlem bakımından devralan konumunda gerçek kişilerin bulunması halinde Kurul’un doğrudan bireylere de idari para cezası uygulaması olağan bir uygulama teşkil eder.
Sonuç
Kurul’un iznine tabi olmasına karşın bildirilmeyen ve izin alınmaksızın gerçekleştirilen birleşme ve devralma işlemleri ağır yaptırımlara neden olabilir. Bu nedenle, herhangi bir birleşme veya devralma işlemi gerçekleştirilmeden önce, işlemin hukuki geçerlilik kazabilmesi adına Kurul’dan izin alınmasının zorunlu olup olmadığının dikkatli bir şekilde değerlendirilmesi gerekir. İşlemin Kurul’un iznine tabi olduğunun tespit edilmesi durumunda ise Kurul’un değerlendirme süreci sonuçlanana ve işleme izin verilinceye dek işlemin tesis edilmemesi önem arz eder. Kurul’un konuya ilişkin hassas yaklaşımı dikkate alındığında, işlem tarafı konumunda bulunan ekonomik birimlerin ve gerçek kişilerin ulusal veya uluslararası birleşme ve devralma işlemlerini gerçekleştirmeden önce Türkiye’deki bildirim koşullarını ve kendilerine düşen yükümlülükleri gözden geçirmeleri son derece önemlidir.
- Bkz. Rekabet Kurumu’nun 06.03.2023 tarihli duyurusu, https://www.rekabet.gov.tr/tr/Guncel/elon-r-musk-tarafindan-twitter-inc-in-te-7f3c2a3ff0bbed118eb0005056850339 (Erişim tarihi: 21.03.2023).
- 4054 sayılı Kanun kapsamında uygulama alanı bulan idari para cezaları bakımından alt sınır 01.01.2023 tarihinden 31.12.2023 tarihine kadar geçerli olmak üzere 105.688 TL olarak belirlenmiştir.
- Kurul’un 30.04.2020 tarihli ve 20-21/278-132 sayılı Brookfield/JCI kararı.
- Kurul’un 28.07.2020 tarihli ve 20-36/483-211 sayılı BMW/Daimler/Ford/Porsche/Ionity kararı.
- Ionity’nin hissedarları olan BMW, Daimler, Ford ve Porsche ilgili teşebbüs olarak nitelendirilir. Volkswagen ise Porsche’nin kontrolünü elinde bulundurması sebebiyle işlem tarafı olarak kabul edilir.
- Kurul’un 25.06.2014 tarihli ve 14-22/422-186 sayılı Ersoy/Sesli kararı.
Bu makalenin tüm hakları saklıdır. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın bu makale kullanılamaz, çoğaltılamaz, kopyalanamaz, yayımlanamaz, dağıtılamaz veya başka bir suretle yayılamaz. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın oluşturulan içerikler takip edilmekte olup, hak ihlalinin tespiti halinde yasal yollara başvurulacaktır.
Diğer İçerikler
Uluslararası Futbol Federasyonları Birliği’nin (“FIFA”) 16 Aralık 2022 tarihinde gerçekleştirilen toplantısında, FIFA Konseyi tarafından FIFA Futbol Menajerliği Talimatı (“Talimat”) onaylanmıştır. Bu Talimat’ta futbol menajerlerinin hak kazandıkları ücrete üst sınır getirilmesi, lisans koşullarına sınav zorunluluğunun...
Yeniden satış fiyatının belirlenmesi ihlali, son zamanlarda revize edilen AB Dikey Grup Muafiyet Yönetmeliği (VBER) kapsamında hala açık ve ağır (hardcore) bir kısıtlama olarak kabul edilmekte olup, bu da söz konusu ihlal türünün diğer bazı dikey anlaşma türlerinin aksine TFEU (Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Anlaşma)...
Rekabet hukukunda, özellikle birleşme ve devralma işlemleri bakımından teşebbüs kavramının doğru şekilde belirlenmesi son derece önemlidir. Ekonomik bütünlük kavramı, teşebbüslerin hangi ekonomik birimleri kapsadığını ortaya koyma amacı taşır. Ekonomik bütünlük ve aile bağları arasındaki ilişki ise özellikle...
Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) yerinde incelemenin engellenmesi nedeniyle sıklıkla idari para cezası verdiği, yerinde incelemelere ilişkin hem Rekabet Kurumu’nun (“Kurum”) hem de teşebbüslerin hukuki ve teknik tedbirler aldığı bugünlerde çarpıcı bir gelişme yaşandı. Anayasa Mahkemesi...
Bilişim teknolojilerinin günümüzde hızla gelişmesi ve internet kullanımının giderek artması sonucu ürün ve hizmetlerin tanıtımı ve tüketiciyle buluşmasında çevrimiçi reklamcılık önemli bir kaynak haline gelmiştir. Kullanıcı geçmişi, beğenileri gibi kullanıcıların internet üzerinde bıraktığı dijital ayak izleri aracılığıyla...
Seçici dağıtım sistemleri, sağlayıcıların anlaşma konusu malları veya hizmetleri sadece belirlenmiş kriterlere dayanarak seçtiği dağıtıcılara doğrudan veya dolaylı olarak satmayı taahhüt ettiği, bu dağıtıcıların da söz konusu malları veya hizmetleri yetkilendirilmemiş dağıtıcılara satmamayı...
Hiç şüphesiz COVID 19 pandemisinden beri Rekabet Kurumu’nun en yoğun çalıştığı sektörlerin başında hızlı tüketim malları geliyor. Bu dönemin en önemli gelişmelerinden biri perakendeciler hakkında başlayan soruşturmaların habercisi olan Hızlı Tüketim Malları Perakendeciliği (“HTM”) konusunda başlayan...
Anayasa Mahkemesi’nin (“AYM” veya “Mahkeme”) 2020/67 E. 2022/139 K. sayılı 09.11.2022 tarihli kararında (“Karar”) ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (“7246 sayılı Kanun”) bazı maddelerinin iptal edilmesi talep edilmiştir. Bu maddeler, 4054 sayılı...
Rekabet Kurulu (Kurul) geçtiğimiz yıllarda banka ve finansal kuruluşlar hakkında yürüttüğü bir önaraştırma kapsamında, kendilerinden talep edilen bilgileri zamanında veya hiç sağlamadıkları gerekçesiyle bazı bankalar hakkında idari para cezası uygulanmasına karar vermişti. Kurul tarafından idari para cezasına...
Dünyaca ünlü bir ticaret şirketi olan Amazon, dünyanın en büyük çevrimiçi alışveriş platformunu işletir. Amazon, arka planda ticari kararları çoğunlukla ilgili pazar verilerinden beslenen otomatik sistemler tarafından yönlendirilen veri odaklı bir şirkettir. Bununla birlikte, Amazon’un bir platform olarak ikili bir rolü...
Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) yerinde inceleme yetkisi, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 sayılı Kanun”) ihlal edilip edilmediğinin ortaya çıkarılmasında kullanılan en önemli araçların başında gelir. Bu yetkinin etkin bir şekilde kullanılması, incelemelerden verimli sonuçlar elde edilebilmesi...
Harese, ilginç bir Arapça kelime. Develerin çölde çok sevdiği bir diken vardır. Deve dikeni büyük bir hırsla yer. Öyle ki yedikçe ağzı kanar, ama yemeyi bırakmaz. Dikenin tadına, kendi kanının tuzlu tadı karışır. Bu karışık tat onu adeta çılgına çevirir. Kanadıkça yer. Sonunda kan kaybından...
Türkiye’nin önde gelen televizyon içerik sağlayıcısı Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon A.Ş. (“Digiturk”), sıklıkla Rekabet Kurumuna (“Kurum”) yapılan şikayetlere konu olur ve incelendiğinde Rekabet Kurulunun (“Kurul”) neredeyse her yıl Digiturk hakkında karar aldığı görülür. Söz konusu kararlara...
Fransız Rekabet Otoritesi (Autorité de la Concurrence), çevrimiçi reklamcılık sektörüne ilişkin olarak Criteo SA’nın (“Criteo”) şikayeti üzerine başlatılan rekabet hukuku incelemesi çerçevesinde, Fransa pazarındaki rekabetçi endişeleri ortadan kaldırmak amacıyla Meta Platforms Inc., Meta Platforms Ireland Ltd...
Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz (“Kılavuz”) ile Rekabet Kurulu’na (“Kurul”) tanınan teşebbüse ait dijital ortamlarda inceleme yetkisinin kapsamı genişletilirken, günümüzde teşebbüs çalışanları tarafından dijital verilerin silinmesi gerekçesiyle teşebbüse...
Türk rekabet hukuku bakımından görece yeni bir ihlal türü olan hub and spoke karteli, bir pazarda yatay düzeydeki faaliyetleri ile tedarikçi veya perakendeci seviyesinde rakip olan iki bağımsız teşebbüsün, üretim veya dağıtım zincirinin farklı bir seviyesinde faaliyet gösteren bir başka teşebbüs aracılığıyla...
Uzlaşma mekanizması, Türk rekabet hukuku uygulamasına henüz yeni girmiştir. İlgili mekanizma 16.06.2020 tarihinde 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (“Kanun”) yapılan değişiklikle yürürlüğe konmuş olup, yalnızca iki yıldan az bir süredir uygulamadadır...
E-pazaryeri platformları, ekonomiden aldıkları pay ve büyüme hızlarındaki artış nedeniyle dünya üzerindeki birçok rekabet otoritesinin olduğu gibi Rekabet Kurumu’nun (“Kurum”) da merceği altındadır. Kurum’un e-pazaryeri platformları hakkındaki inceleme sürecinin ilk adımı...
4 Mart 2022 tarihli ve 31768 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’de Değişiklik Yapılması Hakkında Tebliğ (“Değişiklik Tebliği”) ile Rekabet Kurulu’ndan (“Kurul”) izin alınması gereken işlemlere ilişkin...
Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) BSH Ev Aletleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. (“BSH”) tarafından yetkili bayilerinin çevrimiçi pazaryerleri üzerinden satış yapmasının yasaklanması uygulamasına menfi tespit veya muafiyet tanınması talebini değerlendirdiği gerekçeli kararı yayınlandı...
Bir Mezopotamya efsanesi olan Şahmaran’ın Tarsus’ta geçtiği varsayılır. Efsaneye göre yılanların şahı, ölümsüz ve bilge “Şahmaran”dır. Şahmaran, yılanları ile birlikte mağarasında yaşayan güzel bir kadın olarak anlatılır. Yerin yedi kat altında yaşar, gövdesi yılan, başı...
COVID-19 salgını sürecinde, perakende gıda ve temizlik ürünleri ticareti ile iştigal eden zincir marketler ile üretici ve toptancı seviyesindeki tedarikçi teşebbüslerin fiyatlama davranışlarındaki rekabetçi endişeler nedeniyle Rekabet Kurumu...
Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) son dönemde yayınlanan kararlarına bakıldığında, yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılmasına ilişkin verilen kararların sayısında geçmişe kıyasla önemli bir artış olduğu gözlemlenir. Bu durum, Kurul kararlarına da yansıdığı üzere...
Avrupa Komisyonu, 2019 yılından bu yana Credit Suisse, UBS, Barclays, RBS ve HSBC’nin döviz spot ticaret (spot trading - Forex) piyasasındaki danışıklı davranışlarını soruşturuyordu. Komisyon, 02.12.2021 tarihli son basın açıklaması ile soruşturmanın sonuçlandığını duyurdu...
Son yıllarda rekabet hukuku alanındaki değişim tam anlamıyla baş döndürücü. Özellikle dijitalleşme rekabet hukuku kurallarının adeta yeniden yazılmasını gerektiriyor. Rekabet hukuku e-ticaret ve dijital platformlar konusundaki tüm arayışların merkezinde...
Rekabet Hukukunda İhtiyati Tedbir: Türk Rekabet Kurulu’nun Perakendeciler, WhatsApp ve Trendyol Kararları