Rekabet Hukukunda İzinsiz Gerçekleştirilen Birleşme ve Devralmalar

İzinsiz Gerçekleştirilen Birleşme ve Devralmalara Uygulanan Yaptırımlar

İzne tabi olan birleşme ve devralmaların Kurul’a bildirilmemesi durumunda 4054 sayılı Kanun’un 11. maddesi uygulama alanı bulur. Bildirilmesi zorunlu olan birleşme ve devralma işleminin Kurul’a bildirilmemiş olduğu hallerde, Kurul, herhangi bir şekilde işlemden haberdar olduğu zaman kendiliğinden işlemi incelemeye alır. Kurul’un işlemden haberdar olması genellikle yapılan şikayetler üzerine veya Kurul’a bildirilen başkaca işlemlerin incelenmesi sırasında meydana gelebilir.

Kurul, öncelikle izin alınmaksızın gerçekleştirilen işlemi 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi anlamında değerlendirir. Başka bir deyişle, öncelikle işlemin etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurup doğurmadığını inceler. Kurul, işlemin rekabetçi endişeler barındırmadığına kanaat getirirse, yani zamanında bildirilmiş olsaydı işleme izin vereceğini değerlendirirse, birleşme veya devralmaya izin verir. Bununla birlikte, ilgililere bildirimde bulunmamaları nedeniyle idari para cezası uygular.

Bildirimde bulunulmaması nedeniyle uygulanacak idari para cezası, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesinde belirlenir. İlgili madde uyarınca, izne tabi birleşme ve devralmaların Kurul izni olmaksızın gerçekleştirilmesi halinde, teşebbüslerin karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan yıllık gayri safi gelirlerinin binde biri oranında idari para cezası uygulanır. Belirlenecek tutarın ilgili yıl için öngörülen idari para cezası alt sınırının altında kalması halinde ise alt sınır esas alınır.^[2] Önemle belirtilmelidir ki, idari para cezasına tabi tutulan teşebbüs, birleşme işlemleri bakımından bütün işlem tarafları, devralma işlemleri ve ortak girişimler bakımından ise devralan taraflar olacaktır.

İşlemin, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracağına kanaat getirilmesi durumunda, bildirime tabi olmasına karşın Kurul’dan izin alınmaksızın gerçekleştirilen işlemlere uygulanan bir diğer yaptırım gündeme gelir. İşbu yaptırım, izin kararı alınıncaya dek işlemin, bütün hukuki sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldırılmasıdır. Zira, 2010/4 sayılı Tebliğ’in 10. maddesi uyarınca izne tabi bir birleşme veya devralma işlemi, açıkça veya zımnen bir karar verilmeden önce hukuki geçerlilik kazanamaz. Bu doğrultuda, 4054 sayılı Kanun’un 11. maddesinin (b) bendi uyarınca Kurul, idari para cezası ile birlikte (i) birleşme veya devralma işleminin sona erdirilmesine, (ii) hukuka aykırı olarak gerçekleştirilmiş olan tüm fiili durumların ortadan kaldırılmasına, (iii) şartları ve süresi Kurul tarafından belirlenecek şekilde ele geçirilen her türlü payın veya mal varlığının eğer mümkünse eski maliklerine iadesine, (iv) bu mümkün olmadığı takdirde üçüncü kişilere temlikine ve devrine, (v) bunların eski malik veya üçüncü kişilere temlik edilmesine kadar geçen süre içinde devralan kişilerin devralınan teşebbüslerin yönetimine hiçbir şekilde katılamayacağına ve (vi) gerekli gördüğü diğer tedbirlerin alınmasına karar verir. Önemle belirtilmelidir ki, sıralanan yaptırımlara ek olarak 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinin ihlal edilmesi nedeniyle ilgili teşebbüsler aleyhine idari para cezası uygulanır. Bu durumda, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ilgili teşebbüslerin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir.

Kurul’un Geçmiş Uygulaması

Kurul uygulaması incelendiğinde, izne tabi olan bir birleşme veya devralma işleminin Kurul’a bildirilmeden önce gerçekleştirilmesi veya işlemin Kurul’a hiç bildirilmemesi nedenleriyle teşebbüsler aleyhine idari para cezasına hükmedilen kararlara rastlanır.

Örnek teşkil etmesi adına, Kurul’un Brookfield/JCI kararında^[3] devralma işleminin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasına yol açmayacağı değerlendirilir. Bununla birlikte, bildirime tabi olduğu değerlendirilen işlemin kapanış tarihi 30.04.2019 iken Kurul’a işbu tarihten yaklaşık 5 ay sonra, 09.10.2019 tarihinde bildirim yapılmıştır. Kurul, bildirilen işleme izin verir. Öte yandan, söz konusu işlemin Kurul’un izni olmaksızın gerçekleştirilmesi nedeniyle devralan konumundaki teşebbüs olan Brookfield Asset Management Inc.’ye 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca 2018 yılı gayri safi gelirinin binde biri oranında idari para cezası uygular.

Kurul’un BMW/Daimler/Ford/Porsche/Ionity kararında^[4] ise, BMW, Daimler, Ford ve Porsche’nin ortak kontrol ettiği Ionity hisselerinin bir bölümünün HMG tarafından devralınmasını ve böylelikle Ionity’nin ortak kontrolüne iştirak edilmesini öngören işleme ilişkin 2020 tarihli bildirim incelenir. Kararda, Ionity ortak girişiminin 2017 yılında kurulduğu ifade edilir. Ayrıca, Ionity’nin Türkiye’de faaliyetinin bulunmadığı, işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı ve işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı kanaatine ulaşılır. Bununla birlikte, Ionity ortak girişiminin kurulmasına ilişkin işlemin Kurul’a bildirilmemiş olması nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 11. maddesinin (a) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ifade edilir. Sonuç itibariyle, ortak girişimin ana teşebbüsleri ve işlem tarafları olan BMW, Daimler, Ford ve Volkswagen^[5]’e Ionity ortak girişiminin kurulmasına ilişkin işlemin zamanında bildirilmemesi nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin (b) bendi çerçevesinde 2019 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin binde biri oranında olmak üzere idari para cezası uygulanır.

Kurul’un Elon Musk’a Uyguladığı Ceza

Yakın tarihli Kurul kararları incelendiğinde, Kurul’un izinsiz gerçekleştirilen birleşme ve devralma işlemlerinin ele alındığı çok sayıda karara rastlanmaz. Bununla birlikte, Elon Musk’a idari para cezası uygulanması yönünde alınan yakın tarihli karar, Kurul’un konuya ilişkin güncel uygulamasına ışık tutar.

Twitter Inc.’in tek kontrolünün Elon Musk tarafından devralınmasına yönelik işlemin 4054 sayılı Kanun’un 11. maddesi uyarınca resen incelenmesi sonucunda Kurul, işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna karar vermiştir.  Kurul, işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine kanaat getirmiştir. Öte yandan Kurul, işlemin izin alınmaksızın gerçekleştirilmesi nedeniyle, devralan konumundaki işlem tarafı Elon Musk’a, 2022 yılında Türkiye’de elde ettiği gayri safi gelirinin binde biri oranında idari para cezası uygulanmasına karar vermiştir.

Açıklığın sağlanması adına, Birleşme ve Devralmalarda İlgili Teşebbüs, Ciro ve Yan Sınırlamalar Hakkında Kılavuz’un 21. paragrafı uyarınca gerçek kişiler, kişisel olarak veya herhangi bir ekonomik birim üzerindeki kontrol hakları aracılığıyla iktisadi faaliyette bulunmaları halinde teşebbüs sayılırlar. Teşebbüs sayılan gerçek kişilerin gerçekleştirdikleri devralmalarda, devralmayı gerçekleştiren gerçek kişi, ilgili teşebbüs olarak kabul edilir. Bu nedenle, bahsi geçen işlemde devralan teşebbüs konumunda olan Elon Musk’a idari para cezası uygulanması mümkündür.

Gerçek kişi olarak Elon Musk’a uygulanan yaptırım, Kurul’un Ersoy/Sesli kararındaki^[6] uygulaması ile benzerlik gösterir. Kararda, Ali Murat Ersoy, Hazim Sesli, Mehmet Sesli, Abdülkadir Sesli tarafından kurulan ve ortak kontrol edilen Anayurt Kömür Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş. isimli teşebbüsün bildirime tabi olmasına karşın Kurul’a bildirilmeden gerçekleştirildiği değerlendirilir. Kurul, ortak girişim kurulmasına ilişkin işlemin bildirilmemesi nedeniyle işlem tarafı olan ve devralan konumunda bulunan gerçek kişiler aleyhine idari para cezasına hükmeder. Bu doğrultuda, bildirilmeyen işlem bakımından devralan konumunda gerçek kişilerin bulunması halinde Kurul’un doğrudan bireylere de idari para cezası uygulaması olağan bir uygulama teşkil eder.

Sonuç

Kurul’un iznine tabi olmasına karşın bildirilmeyen ve izin alınmaksızın gerçekleştirilen birleşme ve devralma işlemleri ağır yaptırımlara neden olabilir. Bu nedenle, herhangi bir birleşme veya devralma işlemi gerçekleştirilmeden önce, işlemin hukuki geçerlilik kazabilmesi adına Kurul’dan izin alınmasının zorunlu olup olmadığının dikkatli bir şekilde değerlendirilmesi gerekir. İşlemin Kurul’un iznine tabi olduğunun tespit edilmesi durumunda ise Kurul’un değerlendirme süreci sonuçlanana ve işleme izin verilinceye dek işlemin tesis edilmemesi önem arz eder. Kurul’un konuya ilişkin hassas yaklaşımı dikkate alındığında, işlem tarafı konumunda bulunan ekonomik birimlerin ve gerçek kişilerin ulusal veya uluslararası birleşme ve devralma işlemlerini gerçekleştirmeden önce Türkiye’deki bildirim koşullarını ve kendilerine düşen yükümlülükleri gözden geçirmeleri son derece önemlidir.