Rekabet Hukukunda İhtiyati Tedbir: Türk Rekabet Kurulu’nun Perakendeciler, WhatsApp ve Trendyol Kararları

Giriş

Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 sayılı Kanun”) 9/4. maddesi uyarınca Kurul, “nihaî karara kadar ciddî ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkma ihtimalinin bulunduğu durumlarda, ihlalden önceki durumu koruyucu nitelikte ve nihaî kararın kapsamını aşmayacak şekilde geçici tedbirler alabilir.” Bu doğrultuda Rekabet Kurulu (“Kurul”), telafi olunamayacak zararların muhtemel olduğu durumlarda, soruşturma taraflarına ihtiyati tedbir uygulama yetkisine sahiptir. Soruşturmaların yaklaşık iki yıl sürdüğü göz önünde bulundurulduğunda, ilgili hükmün Kurul’un olası zararları önlemek için kullanabileceği bir araç olduğu görülür. Kurul’un aşağıda yer verilen son dönemdeki kararları Kurul’un ihtiyati tedbir müessesini ne zaman ve ne şekilde kullandığını ortaya koyar.

Perakendeciler Kararı

Perakendeciler kararında[1] Kurul, Rekabet Kurumu’na (“Kurum”) perakende gıda ve temizlik ürünlerindeki ani ve yüksek fiyat artışlarına ilişkin intikal eden başvurular doğrultusunda zincir marketler ile tedarikçilerinin Covid-19 salgını sürecindeki fiyatlama davranışlarını incelemiştir. Bu kapsamda en büyük dokuz zincir marketin gıda ve temizlik ürünlerinde salgın başladığından beri zımni bir iş birliği ile ortak aşırı fiyat stratejisi izleyerek 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri iddia edildi.

Kurul, zincir marketlerin salgın ve Ramazan ayı gibi dönemlerde tüketicilerin yaşam koşullarındaki değişiklerden faydalanarak pazar güçlerini daha da arttırdıklarını değerlendirdi. Marketlerin hem alış hem de satış tarafında oligopol bir yapıda oldukları ve bu doğrultuda fiyat rekabetine girmedikleri; bunun yanı sıra pazar güçlerini tedarikçilerden ucuza mal tedarik ederken, aynı ürün fiyatlarını tüketiciler nezdinde yükselterek kullandıkları belirtildi.

Bu olgulara 9/4. maddeyi uygulayan Kurul, gıda ve temizlik ürünlerine ilişkin tüm fiyat artışlarının soruşturma süresi sonuna kadar Kurum’a sunulması gerektiğine karar verdi.

WhatsApp Kararı

Sonraki tarihli WhatsApp kararında[2] da Kurul benzer şekilde, Facebook’un WhatsApp kullanıcılarının verilerini diğer hizmetler için kullanılacağı yönündeki kararına ilişkin olarak ihtiyati tedbir uygulanmasına karar verdi. Kararın temelinde, Facebook’un 08.02.2021 tarihinden itibaren WhatsApp kullanıcılarının verilerinin Facebook grup şirketleri ile paylaşılmasına onay verme zorunluluğu hakkındaki, Kurul’a göre rekabet hukuku endişeleri yaratan, duyurusudur.

Kararda Kurul öncelikle WhatsApp’in yapısı ve pazar gücünü incelemiştir. İncelemesi sonucu ise WhatsApp’in 180’den fazla ülkede 2 milyardan fazla kullanıcısı olduğu ve kullanıcılarının mesaj, konum, fotoğraf ve cihazlarında yüklü diğer bilgilere de erişim sağlayabildiği değerlendirildi. Dolayısıyla Kurul, kullanıcıların WhatsApp üzerinden, daha küçük gruplarda daha özel veya ticari sır içerebilecek veriler paylaşılabildiğini, bu kapsamda kullanıcıların WhatsApp üzerinden, Facebookta paylaştıklarına göre daha küçük gruplarda, daha özel bilgiler paylaştığı sonucuna ulaşmıştır. Bu nedenle söz konusu bilgiler yapıları gereği daha gizli olarak sınıflandırıldı.

İkinci olarak Kurul, Facebook’un duyurusundan kaynaklanan rekabet hukuku endişelerini değerlendirdi. Bu kapsamda Facebook’un duyurusunda yer alan yükümlülük uyarınca, (i) WhatsApp verilerinin, diğer Facebook şirket ürün ve verilerine bağlanması, (ii) Facebook’un tüketici iletişim hizmetleri pazarındaki gücünü, internet reklamcılığı alanındaki rakiplerinin faaliyetini zorlaştıracak şekilde kullanması, (iii) aşırı veri toplanmasının ve verinin başka hizmetler için kullanılmasının tüketicinin sömürülmesine yol açması gibi durumlara neden olabileceğine karar verdi.

Kurul yine 9/4. maddeye atıf yaparak ve Facebook’un (i) tüketici iletişim hizmetleri, (ii) sosyal ağ hizmetleri ve (iii) çevrim içi reklamcılık hizmetleri pazarlarındaki pazar gücünü dikkate alarak, söz konusu uygulamaların soruşturma sonucunda alınacak nihai karara kadar ciddi ve telafi olunamayacak zararlar doğurma ihtimalini haiz olduğunu değerlendirdi. WhatsApp kullanıcılarının Facebook tarafından sunulan koşulları kabul etmeleri halinde diğer grup şirketlerinin de ilgili verilere sahip olacağı ve bu verileri kullanmaya başlayacağını değerlendiren Kurul, bu kapsamda yürütülecek olan soruşturma sonucunda Facebook’un söz konusu davranışına son verilmesine karar verilmesi halinde, verilerin geri alınmasının ve kullanılmasından kaynaklanan avantajların ortadan kaldırılmasının oldukça güç olduğunu belirtti. Böyle bir durumu önlemek için ise Kurul, 9/4. madde uyarınca Facebook’un WhatsApp kullanıcılarının verilerini diğer hizmetler için kullanılmasına dair kullanım koşullarını sonlandırması ve sonlandırdığını tüm kullanıcılara duyurması gerektiğine karar verdi.

Trendyol Kararı

En yakın tarihli ihtiyati tedbir kararında[3] ise Kurul, DSM Grup Danışmanlık İletişim ve Satış Ticaret A.Ş.’nin (“Trendyol”) çevrimiçi pazaryerlerindeki uygulamalarını inceledi. Trendyol’un yazılım ve algoritmalarına ilişkin olarak yapılan yerinde incelemelerde Trendyol’un (i) perakendeci olarak sattığı ürünlerine, platformu kullanan ve aynı zamanda rakibi olan satıcılara kıyasen, avantaj sağlayacak şekilde algoritmaya müdahale ettiği, (ii) ertesi gün teslim imkanını yalnızca kendi ürünlerine sağladığı, (iii) satıcıların verilerini kendi perakende faaliyetlerine avantaj sağlayacak şekilde kullandığı, (iv) algoritmaya yapılan müdahaleler ve sponsorlu ürünlere yönelik şeffaflık eksikliği vasıtasıyla pazaryerinde satış yapan satıcılar arasında ayrımcılık yaptığı görüldü.

Yerinde incelemelerde elde edilen belgelerde, algoritmalara müdahale edilerek Trendyol markalı ürünlerin takipçi sayılarının arttırıldığı ve gerçek rakamların manipüle edildiğinin görüldüğü ifade edilmiştir. Benzer şekilde Trendyol markalı ürünler için düşük satıcı puanlarının silindiği, algoritmaya müdahale sonucu Trendyol’un kendi markası olan Trendyolmilla marka filtrelerinde üst sıralarda listelendiği ve rakip satıcıların satış verileri Trendyol markalı ürünlere ilişkin analiz ve tahminlemeler yapmak için kullanıldığı iddia edildi.

Bu doğrultuda, Trendyol’un yüksek pazar gücü ve hâkim durumda olduğu değerlendirildikten sonra Kurul söz konusu pazar gücünün ihlal teşkil eden davranıştan kaynaklandığı ve Trendyol’un 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiğini gösteren ciddi deliller olduğu sonucuna ulaştı.

Ek olarak dijital pazarlarda geç müdahalelerin telafisi mümkün olmayan zararlar doğurabileceği ve dolayısıyla ihtiyati tedbir uygulanmasının zorunlu olduğu belirtildi. Kurul bu kapsamda Trendyol’un (i) rakiplerine karşı avantaj sağlayacak nitelikte, algoritma ve kodlama aracılığıyla yapılan müdahaleler de dâhil olmak üzere her tür eylem davranış ve uygulamalarına son vermesi, (ii) verileri diğer ürün ve hizmetler için paylaşmaması ve kullanmaması, (iii) platformu kullanan satıcılar arasında ayrımcılık yapmaması gerektiğine karar verdi.

Sonuç

Kurum’un, gerekli görmesi halinde, gerek 4. madde gerekse 6. madde ihlallerine ilişkin ihtiyati tedbir uygulamaktan çekinmediği açıktır. Son dönem ihtiyati tedbir uygulanan Kurul kararlarında Kurul’un 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiği iddia edilen teşebbüslerin pazar güçlerini ve ihtiyati tedbir verilmemesi halinde telafisi mümkün olmayan zararların doğup doğmayacağını değerlendirdiği görülmektedir. 9/4. maddenin uygulanmaması halinde, tüketicilerin muhtemel ve uzun süreli soruşturma süreci boyunca zarar görecekleri sonucuna varması halinde, Kurul tüm rekabet hukuku ihlali türleri için ihtiyati tedbir uygulamayı seçmektedir.

[1] Kurul’un 07.05.2020 tarihli ve 20-23/298-145 sayılı kararı

[2] Kurul’un 11.01.2021 tarihli ve 21-02/25-10 sayılı kararı

[3] Kurul’un 30.09.2021 tarihli ve 21-46/669-334 sayılı kararı