Anonim Şirket Genel Kurullarında Kurumsal Temsilci Atanması Zorunluluk mudur?

Bir anonim şirket pay sahibinin genel kurulda azami olarak temsil edilmesinin sağlanması amacıyla öngörülmüş olan Türk Ticaret Kanunu[1] (TTK) m. 428, pay sahibinin temsiline ilişkin önceki Türk Ticaret Kanunu olan 6762 sayılı kanunda yer almayan yeni kurumlar öngörmektedir.

TTK’nın 428/1. maddesinde organın temsilcisi ve bağımsız temsilci düzenlenmektedir. Hüküm uyarınca, “Şirket, kendisiyle herhangi bir şekilde ilişkisi bulunan bir kişiyi, genel kurul toplantısında kendileri adına oy kullanıp ilgili diğer işlemleri yapması için yetkili temsilcileri olarak atamaları amacıyla pay sahiplerine tavsiye edecekse, bununla birlikte şirketten tamamen bağımsız ve tarafsız bir diğer kişiyi de aynı görev için önermeye ve bu iki kişiyi esas sözleşme hükmüne göre ilan edip şirketin internet sitesine koymaya mecburdur.” Madde metninden anlaşılacağı üzere şirketin, kendisi ile ilişkili bir kişiyi -organ temsilci- pay sahiplerine temsilci olarak önermesi halinde, bu kişiden başka, bağımsız ve tarafsız bir kişiyi – bağımsız temsilci- pay sahiplerine önermek durumundadır. Bir diğer ifadeyle, bağımsız temsilcinin atanması, organ temsilcisi atanmasına bağlıdır ve ancak bu halde mümkündür.

Kurumsal temsilci ise hükmün ikinci ve devamı fıkralarında düzenlenmektedir. Türk hukukuna özgü olan bu hüküm ile büyük sayılara varabilecek pay sahiplerine ilişkin temsil belgesi toplama örgütlenmesini yapabilecek kişilerin önerilmesi, özellikle bu göreve talip olabilecek kişilerin cesaretlendirilmeleri, bunların şirket yönetiminden tamamen bağımsız hareket edebilmeleri ve özellikle güç boşluğunun doldurulması amaçlanmıştır[2]. TTK’nın 428nci maddesinin 2. fıkrasında, “Bundan başka, yönetim kurulu, genel kurul toplantısına çağrı ilanının Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanacağı ve şirket internet sitesinde yer alacağı tarihten en az kırkbeş gün önce, yapacağı bir ilan ve internet sitesine koyacağı yönlendirilmiş bir mesajla, pay sahiplerini, önerdikleri kurumsal temsilcilerin kimliklerini ve bunlara ulaşılabilecek adres ve elektronik posta adresi ile telefon ve telefaks numaralarını en çok yedi gün içinde şirkete bildirmeye çağırır. Aynı çağrıda kurumsal temsilciliğe istekli olanların da şirkete başvurmaları istenir. Yönetim kurulu, bildirilen kişileri, birinci fıkradaki kişilerle birlikte, genel kurul toplantısına ilişkin çağrısında, adreslerini ve onlara ulaşma numaralarını da belirterek, ilan eder ve internet sitesinde yayımlar. Bu fıkranın gerekleri yerine getirilmeden, kurumsal temsilci olarak vekâlet toplanamaz.” İfadesi yer almaktadır.

Özetlemek gerekirse, kurumsal temsilci ilanının, genel kurul toplantısına çağrı ilanının Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayınlanacağı tarihten en az kırkbeş gün önce yapılması gereklidir. Bilindiği üzere, TTK m. 414 uyarınca, genel kurulun toplantıya, ilan ve toplantı günleri hariç olmak üzere, toplantı tarihinden en az iki hafta önce yapılacak ilanla çağrılması gerekir. Bu durumda, basit bir hesap ile, kurumsal temsilci ilanının, genel kurul toplantısından altmış gün önce yapılması gerekecektir ki varılan bu sonuç, genel kurulun ivedilikle toplanması gereken haller için sorun teşkil edici niteliktedir[3]. Bunun yanında genel uygulamada da bir çok zaman genel kurul planlamaları, genel kurulun gerçekleştirilmesi planlanan günden altmış gün önce yapılmamaktadır. Bu nedenle kanunun bu ifadesi uygulama açısından da sorun teşkil etmektedir.

Gümrük ve Ticaret Bakanlığı, İç Ticaret Genel Müdürlüğü, uygulamayı rahatlatmak amacıyla, 8 Şubat 2013 tarihli görüşünde (“Görüş”), kurumsal temsilci çağırma zorunluluğunun, 428. maddesinin ilk fıkrasında düzenlenen bağımsız temsilci gibi, organ temsilcisinin atanması halinde söz konusu olduğunu belirtmiştir. Ancak kanunun gerekçesi ve metni dikkatlice incelendiğinde, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı, İç Ticaret Genel Müdürlüğü’nün bu Görüşünün Kanun’un ruhuna ve lafzına aykırı olduğu anlaşılmaktadır.

Gerçekten de, kurumsal temsile ilişkin hükmün lafzı incelendiğinde, bu temsilin, organ temsilcinin atanmasına bağlı olarak gündeme geleceği sonucuna varılması mümkün görünmemektedir. Kurumun ayrı bir fıkrada düzenlenmiş olması bu görüşü destekler niteliktedir. Ayrıca, fıkraya “Bundan başka” ifadesi ile başlanmış olması, ilk fıkrada anılan temsilcilere ek olarak ve onlardan bağımsız yeni bir temsilcinin hükme bağlandığı tezini güçlendirmektedir. Yine maddenin lafzı incelendiğinde, yönetim kurulununun görevlerini açıklayan “çağırır”, “istenir”, yayımlar” gibi ifadeler nedeniyle, bu konuda yönetim kurulunun bir takdir hakkı bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. Bu zorunluluk, doktrinde de “… herhangi bir ayrım gözetilmeksizin tüm anonim ortaklıklar, genel kurul toplantılarından belirli bir süre önce kurumsal temsilciye yönelik hükmü uygulamak zorunda kalacaklardır.” şeklinde ifade edilmiştir[4].

Ayrıca, TTK’nın 428nci maddesinin gerekçesindeki “Şirketin (yönetimin) bağımsız temsilci önerisi zorunluluğundan kurtulmak amacı ile organın temsilcisini göstermemesi mümkündür. Ancak, yönetim bu yola başvursa bile maddenin üçüncü fıkrasındaki kurumsal temsilciler ortaya çıkabilir ve bildirge zorunluluğu gene söz konusu olabilir” şeklindeki açıklamalar da, kurumsal temsilciliğe ilişkin düzenlemenin, ilk fıkradan bağımsız nitelikte olduğunu ortaya koymaktadır.

TTK 428. maddenin gerekçesinde kurumsal temsilci atanması usulü açıklandıktan sonra, “Bu merasime uyulmaması genel kurul kararlarının iptali sebebidir. Bu sonuç 445 inci maddeden çıkar

.” şeklindeki açıklama ile hükme aykırılığın müeyyidesi gösterilmiştir. Gerekçede iptal sebebinin dayanağı olarak işaret edilen TTK 445. madde iptal sebepleri açısından 6762 sayılı eski TTK m. 381′e paraleldir. Ancak 6102 sayılı TTK’nın iptal davası açabilecek kişileri düzenleyen 446. maddesinde, önceki düzenlemeden farklı koşullar aranmaktadır. Özetle TTK 446. maddede genel kurulun iptal nedeni olarak dört ayrı usulsüzlük sayılmıştır. Bunlar, (i) Çağrının usulüne göre yapılmaması, (ii) gündemin gereği gibi ilân edilmemesi, (iii) genel kurula katılma yetkisi bulunmayan kişilerin veya temsilcilerinin toplantıya katılıp oy kullanması, (iv) genel kurula katılmasına ve oy kullanmasına haksız olarak izin verilmemesidir. Bu usulsüzlerin ileri sürülmesinde, pay sahibinin toplantıda hazır bulunup bulunmamasının ya da olumsuz oy kullanıp kullanmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Ancak maddede sayılan dört usulsüzlükten birinin, genel kurul kararında etkili olduğunu ileri süren pay sahipleri iptal davası açabilecekleridir. Bu bağlamda kurumsal temsilci ilanı yapılmaması, çağrıyı usulsüz hale getirecektir. Bu durumda, TTK’nın 446/2. maddesine göre ise çağrının usulüne göre yapılmadığını ileri süren pay sahipleri, bu durumun genel kurul kararının alınmasında etkili olduğunu ispat edebilmeleri halinde, iptal davası açabilecektir. Burada aranan etki şartı, ağırlıklı olarak nisap yönünden etkileme olarak yorumlanmaktadır[5]. Ayrıca belirtmek gerekir ki, yukarıda bahsedilen Bakanlık Görüşü uygulamada kolaylık sağlasa da mahkemeler açısından bağlayıcı bir nitelik taşımamatadır.

Son olarak belirtmek gerekir ki, TTK m. 428 uyarınca öngörülen temsilcilik kurumları, doktrinde özellikle borsaya kote olmuş anonim ortaklıkları ile payları çok sayıda ortağa dağılmış halka açık ortaklıklar için gerekli bulunmuş ve bu kurumun özellikle küçük anonim şirketlere ek maliyet getirmesi sebebiyle hüküm eleştiri konusu olmuştur[6]. Buna karşın, Sermaye Piyasası Kanununun halka açık anonim ortaklık genel kurullarına katılım ve oy haklarınını kullanımına ilişkin 30. maddesinde açıkça, çağrı yoluyla vekâlet toplanmasına ve vekâleten oy kullanmaya ilişkin usul ve esasların Kurulca belirleneceği ifade ettikten sonra, TTK’nın 428. maddesinin bu Sermaye Piyasası Kanunu kapsamında uygulanmayacağı açıkça hükme bağlamıştır. Sermaye Piyasası Kanununun[7] (SerPK) gerekçesi ise yapılan müdahalenin sebebini açıklamamaktadır[8].

Fakat yukarıda da belirtildiği üzere, kurumsal temsilci kurumunun halka açık olamayan şirketler bakımından çeşitli sıkıntılar doğurması ve halka açık şirketler bakımından da yeni SPK ile birlikte uygulanamayacak olması, uygulamanın ihtiyaçlarına cevap vermeye yönelik ancak kanunun lafzına ve ruhuna aykırı yorum yapılmasına ve bu şekilde olması gereken hukuk düzenine kanun hükmünün adeta dolanılması yoluyla ulaşılmaya çalışılmasına neden olabilmektedir.[9]

Yukarıda yapılan tespit ve açıklamalar ışığında, TTK’nın 428. maddesi ile getirilen kurumsal temsilcilik kurumunun uygulamada önemli sıkıntılar yaratamakta olduğu ve şirketlerin gerçekleştirmiş oldukları genel kurulların TTK 428. Maddesinde belirtilen usullere uymaması halinde iptal edilme riski ile karşı karşıya oldukları açıkça ortadadır. Yapılacak yasal düzenlemeler ile bu belirsizlikler içeren, önemli uyuşmazlıklara yol açabilecek durumun ivedilikle giderilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

[1] Bkz. 14.02.2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmış 6102 sayılı Kanun.

[2] Bkz. TTK Madde Gerekçesi, 428.

[3] Aynı yönde, Abuzer Kendigelen, Yeni Türk Ticaret Kanunu Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, İkinci Bası, İstanbul 2012, s. 329.

[4] Kendigelen, s. 329.

[5] Örnek için bkz. Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2013, s. 340, N. 15.05.

[6] Kendigelen, s. 329.

[7] 30.12.2012 tarih ve 28513 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış 6362 sayılı Kanun.

[8] Bkz. SerPK Madde Gerekçesi, 30.

[9] Dünya Gazetesi 14.03.2013 İstanbul Üni. Hukuk Fak. Yard. Doc. Dr. Ali Paslı