TTK Hükümleri Uyarınca Ön Şirket

Giriş

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu[1] (“TTK”), anonim şirketin kurulması ile şirketin tüzel kişilik kazanması safhalarını ayrı ayrı düzenlemektedir. Anonim şirket, kurucuların, imzalarının noter tarafından onaylandığı esas sözleşmede, anonim şirket kurma iradelerini açıklamaları ile kurulur. Ancak şirket, ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanır.Bu düzenleme tüzel kişiliğe kadar bir ön anonim şirketin varlığına işaret etmektedir. Bu Hukuk Postası makalesinde TTK ile ilk defa düzenlenen ön anonim şirket incelenecektir.

Mülga Kanun Dönemi

6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu (“mTTK”) döneminde baskın görüş, anonim şirketin tescil ile tüzel kişilik kazanmasından önce kurucular arasında adi ortaklık oluştuğu yönündeydi. Hatta ön kuruluş ortaklığı ile adi şirket ayırımı yapılarak, ortakların şirket kurma ve şirket sözleşmesinin hazırlanarak kurucular tarafından imzalanması amacıyla bir araya gelmesinin bir “ön kuruluş ortaklığı” oluşturacağı; şirket sözleşmesinin imzalanması ile şirketin tescili arasında ise bir adi şirketin oluştuğu kabul ediliyordu[2].

Uygulanacak Hükümler

Adi ortaklık, mTTK’da ticaret şirketleri hakkındaki genel hükümlerde düzenlenmemiştir. Adi ortaklığın iç ilişkisinde şirketin esas sözleşmesi hükümleri ve mTTK’nın kurulacak şirket tipine ilişkin kanuni düzenlemelerin, dış ilişkide ise 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun adi ortaklık hükümlerinin uygulanacağı kabul ediliyordu. Ancak iki kanundaki düzenleme arasında uyum olmaması, mTTK hükümlerinin geriye etkili uygulanması gibi bir takım sorunlara yol açıyordu[3].

Anonim Şirketin Kurulmasının Adi Ortaklığa Etkisi

Tüzel kişiliği kazanması ile anonim şirket, adi ortaklığın taahhütlerini üstlenir. Kurucular, kuruluş genel kurulunda onaylanan masraflarını şirketten alabilir.

Adi ortaklığın ortak amacı (affectio societatis) anonim şirketin kurulmasıdır. Herhangi bir sebeple (izne tabi anonim şirketlerde iznin alınamaması, tedrici kuruluşta esas sermayenin karşılanamaması gibi) anonim şirketin kurulamaması halinde, adi ortaklık konusunu elde edememiş sayılır. Bunun sonucunda adi ortaklığın da infisah ettiği ve tasfiye olacağı kabul edilir. Bu durumda şirket kurucuların taahhüt veya masraflarını üstlenemez. Ortaklar, şirket adına yaptıkları işlemlerden şahsen ve müteselsilen sorumlu kalır[4].

TTK’da Ön Şirket

TTK ilk defa ön şirketin varlığına işaret eden bir hüküm getirir. TTK m. 335/1 “Şirket, kurucuların, kanuna uygun olarak düzenlenmiş bulunan, sermayenin tamamını ödemeyi, şartsız taahhüt ettikleri, imzalarının noterce onaylandığı esas sözleşmede, anonim şirket kurma iradelerini açıklamalarıyla kurulur” düzenlemesini içerir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, ön şirketin tüzel kişiliği yoktur, bu madde şirketin kuruluş anını açıklığa kavuşturur.

Her ne kadar bu düzenleme anonim şirkete ilişkin hükümlerde bulunsa da, bir görüşe göre tüm sermaye şirketleri (limited şirket dâhil), başka bir görüşe göre tüm ticaret şirketleri (şahıs şirketleri dâhil) bakımından uygulama alanı bulur. Bu nedenle aşağıda “esas sözleşme” ifadesi, kurulacak şirketin türüne göre “şirket sözleşmesi” olarak anlaşılmalıdır.

Hukuki Niteliği

Madde gerekçelerinde belirtilen hâkim görüşe göre ön şirket adi ortaklık veya dernek değil, bir elbirliği mülkiyeti oluşturur. Ancak gerekçe, ön şirketin niteliği ve hukuki durumunun öğreti ve mahkeme kararlarında açıklığa kavuşacağını belirtir.

Ön şirketin hukuki niteliği doktrinde tartışmalıdır. Gerekçe, hakim görüşün ön şirketin adi ortaklık olmadığı yönünde bir açıklama içerir. Bu, Alman hukukunda geçerli görüşü kabul etme amacını gösterir[5]. Almanya’da kabul edilen görüş, ön şirketin büyük ölçüde kurulmakta olan şirkete denk düşen, kuruculardan soyutlanmış, kendi hak ve borçları olan ve kendine özgü bir kişi birliği olduğu yönündedir. Ancak Tekinalp, ön şirketin bir adi ortaklık olduğunu belirtir. Zira 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu[6] (“TBK”) m. 620/2 uyarınca kanunda düzenlenen ortakların ayırt edici özelliğini taşımayan ortaklıklar, adi ortaklık sayılır[7].

Karşı görüşe göre, Tekinalp’in dayandığı TBK m. 620, İsviçre hukukundan alınmış bir hükümdür, İsviçre hukuku ise Alman hukukunun aksine ön şirkete ve kuruluşa ilişkin ayrıntılı düzenlemeler içermez. Nitekim mTTK döneminde şirketin kurulmasından önce adi ortaklığın kabulü de İsviçre hukukundaki prensiplerin benimsenmesinden kaynaklanır. Ancak TTK m. 335’in madde gerekçeleri Alman hukukundaki modelin ve hâkim görüşün benimsendiğini açıklar. Ön şirket, korporatif yapıya sahip, meydana gelmekte olan bir anonim ortaklık olarak kabul edilmelidir. Nitekim Almanya’da da hak ve fiil ehliyetine sahip bir elbirliği ortaklığının (Gesamthandsgesellschaft) varlığı ile korporatif yapının birbiriyle uyumsuz olmadığı savunulmaktadır[8].

Ön Şirketin Özellikleri

Alman hukukunda benimsenen görüşün kabul edilmesi halinde ön şirket, kendine ait malvarlığı olan, hak ve borçları olan bir hukuk süjesidir. Dava ehliyeti vardır, kendi adına banka hesabı açtırabilir, markaya sahip olabilir[9].

İç ilişkide, şirketin esas sözleşme hükümleri, bu hükümlerde düzenleme olmaması halinde ise kurulacak şirkete ilişkin hükümler uygulanır. Ön şirketin kurulacak şirketin organlarına (örneğin yönetim kurulu) sahip olduğu kabul edilir.

Alman hukukuna göre ön şirket borçlarından dolayı tüm malvarlığı ile sorumludur. Ancak ön şirkete ek olarak kurucular ve şirket adına hareket edenlerin de sorumluluğu söz konusu olabilir. Kurucuların, kuruluş aşamasında sermayenin itibari değeri ile şirket malvarlığı değeri arasındaki açıktan ve tescilden önce anonim şirketin yükümlülük altına sokulmasından dolayı şirkete karşı sorumlu kabul edilir. Tescilden önce şirket adına hareket ederek işlemde bulunanlar ise şahsen ve müteselsilen sorumludur[10].

İsviçre hukukundaki görüşlerin benimsenmesi halinde ise ön şirketin adi ortaklık olduğu ve adi ortaklık hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmelidir.

Ön Şirkete Neden İhtiyaç Duyuldu?

Ön şirket, Alman hukukundan alınmış bir müessesedir. Zira Alman hukukunda kuruluş aşamaları ayrıntılı düzenlemelere tabidir ve kuruluş işlemleri altı ay ila bir yıl sürebilir. Tescil ve tüzel kişiliğin kazanımına dek bir takım işlemlerin yapılması zorunludur ve bu işlemlerin bir “ön şirket” çatısı altında yapılmasında önemli fayda vardır[11].

TTK’nın kanunlaştığı haliyle kuruluşun uzun sürmesi muhtemeldi. Zira kuruluş işlemleri arasında işlem denetçisinin raporu bulunmaktaydı. İşlem denetçisi, kanuna uygunluğu, kuruluş belgelerinin tam, doğru ve amaca uygun olup olmadıklarını, değerlemelerin gerçeği yansıtıp yansıtmadığını incelemekle yükümlüydü[12]. 6335 sayılı Kanun[13] ile işlem denetçisi kaldırılmıştır. Artık kuruluş işlemleri esas sözleşmenin hazırlanması ve imzaların noter tasdiki, kurucular beyanı, asgari sermayeye tekabül eden pay bedellerinin ödenmesi, bakanlık iznine tabi olan şirketler için izin alınması, tescil ve ilandan ibarettir. mTTK döneminden daha uzun bir kuruluş süreci düzenlenmemiştir. Dolayısıyla ön şirket düzenlemesinin gerekli olmadığı ileri sürülebilir.

Özellikle ön şirketin adi ortaklık olduğunun kabul edilmesi halinde bu hükmün gerekliliği tartışılabilir. Ancak Tekinalp, şirketin hangi aşamada kurulduğunun açıklığa kavuşturulması, kurucular arasında adi ortaklık olmakla beraber bir “şirket”in kurulması, kurucular arası uyuşmazlıklara esas sözleşmenin, esas sözleşmede hüküm olmayan hallerde adi ortaklık hükümlerinin uygulanması, tüzel kişiliğin kurulmaması halinde ön şirketin tasfiye olması ve “tescilden önce şirket adına işlem yapanlar” ibaresinin netlik kazanması sebebiyle ön şirketin faydalı olduğu görüşündedir[14].

Sonuç

Anonim şirket, kurucuların, anonim şirket kurma iradesini belirttiği esas sözleşmede imzalarının noter tarafından tasdik edilmesi ile kurulur. Böylelikle TTK uyarınca şirketin kurulması ve tescil sonrası tüzel kişilik kazanması iki ayrı aşama olarak düzenlenmiştir. Artık tescilden önce bir ön şirketin varlığı kabul edilmektedir. Ancak, bu ön şirketin tabi olduğu hukuki rejim doktrinde tartışmalıdır.

Ön şirketlere ilişkin hüküm, TTK’da düzenlenen diğer şirketlere kıyasen uygulanabilir; ancak şahıs şirketlerinin de bu hükümden yararlanıp yararlanamayacağı hakkında tartışma bulunmaktadır.

[1] 14 Şubat 2011 tarihli ve 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandı ve 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girdi.

[2] KERVANKIRAN, Emrullah, “Ön Şirket ve Hukuki Niteliği”, 6102 sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu’nu Beklerken 10-11-12 Mayıs 2012, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi Özel Sayı, C:18, Sa:2, Yıl: 2012 (Anılış: Kervankıran), s. 350-352.

[3] Kervankıran, s. 352; POROY, Reha, TEKİNALP Ünal, ÇAMOĞLU Ersin, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, Güncelleştirilmiş 9. Bası, İstanbul 2003 (Anılış Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), Ortaklıklar), par. 71.

[4] Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), Ortaklıklar, par. 500-503.

[5] Kervankıran, s. 366.

[6] 4 Şubat 2011 tarihli ve 27836 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandı ve 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girdi.

[7] TEKİNALP Ünal, Yeni Anonim ve Limited Ortaklıklar Hukuku ile Tek Kişi Ortaklığının Esasları, Gözden geçirilmiş ve Genişletilmiş 2. Bası, İstanbul 2011 (Anılış Tekinalp, Ortaklıklar), par. 10-26.

[8] Kervankıran, s. 366-367, 355; PULAŞLI, Hasan, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, Güncelleştirilmiş 2. Bası (Anılış: Pulaşlı), s. 244.

[9] Kervankıran, s. 356; Pulaşlı, s. 244.

[10] Kervankıran, s. 356-362.

[11] Kervankıran, s. 353.

[12] Tekinalp, Ortaklıklar, par. 10-39.

[13] Türk Ticaret Kanunu ile Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 30 Haziran 2012 tarihli ve 28339 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandı.

[14] Tekinalp, Ortaklıklar, par. 10-28.