Pay Devir Sözleşmelerinde Beyan ve Tekeffüllerin Hukuki Niteliği

Giriş

Bir sermaye ortaklığının paylarının devri işlemi ile doğrudan ortaklığın malvarlığı, işletmesi veya aktif ve pasifleri değil, ortaklık üzerindeki ortaklık hakları devredilir. Pay devri ile yapılan işlemin hukuki niteliği bir mal devri değil bir hak devridir.

Pay devri için gerekli hukuki işlemlerin tespiti, işlemin gerçekleştirileceği ortaklık tipi, payların nevi ve payların devrinin sınırlanıp sınırlanmadığının tespitine bağlıdır.

Örneğin halka açık olmayan bir anonim şirketin payları hamiline yazılı ise Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) 489ncu maddesinde yer aldığı şekliyle, “Hamiline yazılı pay senetlerinin devri, şirket ve üçüncü kişiler hakkında, ancak zilyetliğin geçirilmesi suretiyle payı devralan tarafından Merkezi Kayıt Kuruluşuna yapılacak bildirimle hüküm ifade eder.”

Yine halka açık olmayan bir anonim şirketin payları nama yazılı ise TTK madde 490 uyarınca devir işlemi pay senetlerinin ciro edilerek, zilyetliğinin devralana geçirilmesi ile gerçekleşir.

Böylece, pay senedinin temlik (devir) cirosu ile ciro edilmesi ve zilyetliğinin devre yetkili devreden tarafından, mülkiyeti nakletmek amacıyla, devralana geçirilmesi ile pay devri gerçekleşmiş olur. Cironun soyut bir irade beyanı olması nedeniyle nama yazılı pay senetlerinin devri geçerli bir borçlanma işleminin varlığını gerektirmez.[1] Pay senedinin devri için ciro ve zilyetliğin devrinden oluşan tasarruf işlemi gerekli ve yeterlidir. Pay devri için TTK’da borçlandırıcı işleme ilişkin bir düzenleme yer almaz.

Fakat uygulamada çoğu zaman pay devrinin sebebi, kâr payından ziyade, ortaklığın sağladığı ekonomik bir bütünün devredilmesi ve devralınmasıdır. Bu halde yukarıda açıkladığımız tasarruf işlemlerinin yanında borçlandırıcı işlemin de gerçekleştirilmesi gerekli olacaktır. Bu borçlandırıcı işlem en çok pay devir sözleşmesi olarak karşımıza çıkar.

Borçlandırıcı işlem tasarruf işlemine atılmış ilk adımdır ve tasarruf işlemi, borçlandırıcı işlemden doğan borcu yerine getiren, ifa eden işlemdir.[2] Sadece borçlandırıcı işlem ile pay senedinin mülkiyetinin devralana geçmesi mümkün olmayıp, borçlandırıcı işlem ile devreden payın mülkiyetini devralana geçirme borcu altına girmektedir.[3] Pay devir işleminin geçerli olması için tasarruf işleminin de tamamlanması şarttır.

Beyan ve Tekeffüller

Çalışmanın konusu olan beyan ve tekeffüller borçlandırıcı işlem, yani pay devir sözleşmesi sırasında karşımıza çıkar. Pay devir sözleşmesinin konusu her ne kadar pay olsa da sözleşmenin amacı çoğu zaman payın ait olduğu ortaklığın faaliyetlerinin, malvarlığının, portföyünün ve/veya ekonomik değerinin devralınmasıdır. Bu nedenle payın niteliği kadar ortaklığa ait faaliyetin, malvarlığının ve diğer ekonomik değerlerinin de nitelikleri devralan açısından önem taşır.[4]

Borçlar Kanunu’nda satım sözleşmesine ilişkin hükümler, pay devrinin yanında ekonomik değerlerin, malvarlığının ve şirket faaliyetinin de devredildiği payın devir sözleşmeleri için yeterli olmadığı için uygulamada oldukça detaylı ve beyan ve tekeffül listeleri içeren sözleşmeler akdedilir.

En sık rastlanılan beyan ve tekeffüller; Kurumsal bilgiler, şirket ve işletmenin varlığı, hisselerin varlığı, geçerliliği, takyidattan yoksun olması, idari izinler, lisanslar, çevre hukuku, önemli sözleşmeler, finansal sözleşmeler ve sair finansal belgeler, şirket defter ve kayıtları, finansal kayıtlar, bilanço ve kar zarar hesapları, malvarlığı bilgileri (taşınır, taşınmaz, fikri mülkiyet hakları, vs), müşteri ve rakiplerle ilişkiler / rekabet hukuku, sigorta bilgileri, iş hukuku ve sosyal güvenlik hukuku ve uyuşmazlıklar (davalar, takipler, idari soruşturma ve incelemeler, hak iddiaları, ihtarlar, vs.) konularında düzenlenir.

Uygulamada beyan ve tekeffüller (representations and warranties) başlığıyla kullanılan bu düzenlemeler öğretide “nitelik bildirimleri” ve “garantiler” olarak ayrıştırılmaktadır. Nitelik bildirimleri payları devredilecek ortaklığın, devir sözleşmesi yapıldığı anda, yani borçlandırıcı işlemin kurulduğu anda belirli olumlu nitelikleri taşıdığı ve/veya belirli olumsuz özellikleri taşımadığı taahhüt edilmekte ve ayrıca payların ciro ve tesliminin yapıldığı tasarruf işlemi anında da bu beyanlar ve taahhütler tekrar edilir.[5]

Bunun yanında garanti beyanları ile ileride bazı olumlu durumların gerçekleşeceği veya olumsuz durumların gerçekleşmeyeceği taahhüt edilir.[6] Garantiler ve nitelik bildirimleri arasındaki fark önemlidir. Zira, Sözleşmede özel düzenlemeler bulunmuyorsa, nitelik bildirimleri ayıba karşı tekeffül hükümlerine tabi olmakla beraber, garantiler bağımsız bir borç doğurmaktadır ve bu nedenle garanti taahhütlerine aykırılık halinde ayıba karşı tekeffül hükümleri değil, borca aykırılığa ilişkin genel hükümler uygulanır.[7]

Nitelik bildirimi payları devre konu ortaklığın yürüttüğü faaliyetin mevcut durumuna, işletmesine, mevcut malvarlığına ve/veya diğer ekonomik değerlerine ilişkin konularda olabilir. Bunların dışında kalan konularda ise garanti taahhütleri söz konusu olacaktır. Nitelik bildirimi belirli bir andaki fiili duruma ilişkin yapılabilirken; gelecekteki olaylara ilişkin taahhütler garanti taahhütleri olarak değerlendirilmelidir. Ancak gelecekteki olaylara ilişkin nitelik bildirimleri geçersiz sayılmamakta garanti beyanı olarak değerlendirilmektedir.[8]

Bazen de satıcının nitelik bildirimleri veya garanti taahhütleri “satıcının bildiği veya bilebileceği kadarıyla” (“seller’s best knowledge”) kaydı ile sınırlandırılabilir. Bu tür durumlarda satıcı sadece bildiği veya bilebileceği risklerin gerçekleşmesi durumunda alıcıya karşı sorumlu olacaktır. Böyle bir sınırlama öngörülen durumlarda “sübjektif garanti”den söz edilmektedir. Satıcının garanti konusu riskleri bilip bilmemesinden bağımsız olarak verilen garantiler ise “objektif garanti” olarak adlandırılmaktadır.[9]

Bir diğer önemli konu da beyan ve tekeffüllerin hangi pay devirlerinde sözleşmelere eklenmesinin gerektiğidir. Burada irdelenmesi gereken konu bu pay devri ile ortaklığın hakimiyetinin, kontrolünün el değiştirip değiştirmediğidir. Bu bağlamda, ortaklığın kontrolünün el değiştirmediği bir pay devrinde, devreden, pay devir sözleşmesinde, yani borçlandırıcı işlem sırasında, açıkça beyan ve taahhüt ettiği vasıf vaatleri ve garantiler ile sorumlu olup, bunların dışında kalan, ortaklığın faaliyetleri ile ilgili konulardan sorumlu olmaz.[10] Bunun yanında ortaklığın kontrolünün el değiştirmesine neden olacak pay devirlerinde ise, işlemin yegâne konusunun, payların mülkiyetinin devri değil, payların yanında ortaklığın tüm faaliyeti ve malvarlığına dahil olan tüm unsurlar olarak değerlendirilmesi gerekir.[11] Devredilen ortaklığın kendisidir.

Kontrolün el değiştiremediği, borçlandırıcı işlem ile devreden tarafından açıkça beyan ve tekeffüler verilmediği sürece, devreden sadece satışa konu paylara düşen pay sahipliği haklarının varlığından, varsa pay senetlerinin geçerliliğinden sorumlu olacaktır.[12] Ancak pay devrinin ortaklığın kontrolünün el değiştirmesine neden olması halinde, devredenin hedef ortaklığın mevcut faaliyeti, malvarlığı ve ekonomik değerlerine ilişkin bir beyan ve tekeffülde bulunmaması halinde dahi sorumlu olacağı değerlendirilir. Hedef ortaklığın hakimiyetinin devri ile sonuçlanacak pay devirlerinde, devreden maddi hukuki ayıplardan ve malvarlığındaki eksiklerden sorumlu olur.[13]

Bu çalışma ile hukuki nitelikleri açıklanmaya çalışılan vasıf vaatleri ve garantilerin ne genişlikte kaleme alınacağı ve aykırılık halinde hangi yöntemlere başvurulacağının belirlenmesinde en temel faktör hukuki inceleme (“Due Diligence”) sürecidir. Bir ortaklığın paylarının devri işlemi her aşamasında farklı riskler içerir. Pay devri işlemi sırasında öncelikle riski öngörmek, devamında riski hesaplamak ve nihayetinde de riski yönetmek ve sonuçlarını en aza indirmek en önemli stratejidir.[14] Bu stratejinin en öne çıkan enstrümanı da beyan ve tekeffüllerdir.

Beyan ve tekeffüller kaleme alınırken ne şekilde kurgulanacağı ve ne genişlikte sözleşmede yer alacağının belirlenmesinde, inceleme esnasında tespit edilen risklerin hesaplanması da gereklidir. Bu tespit edilen risklerin gerçekleşme ihtimali ve gerçekleşmesi halinde yaratacağı etkinin büyüklüğünün değerlendirilerek beyan ve tekeffüller bu strateji üzerinden belirlenmeli ve kurgulanmalıdır.[15] Eksik veya yetersiz yazılan beyan ve tekeffüller, riskin gerçekleşmesi halinde alıcının uğrayacağı zararın giderilememesine, gereğinden daha geniş veya mevcut olmayan bir risk için yazılmaya çalışılan beyan ve tekeffüller de müzakerelerin uzamasına ve dolayısıyla vakit ve fırsat kaybına sebep olacaktır.

Sonuç

Yukarıda da açıklandığı üzere beyan ve tekeffüllerin doğru ve etkili şekilde düzenlenmesi için öncelikle devir işleminin yapısının doğru kurgulanması ve inceleme işlemi ile risklerin tespiti ve hesaplanması en önemli unsurlardır. Pay devrinin ortaklığın kontrolünü değiştirip değiştirmediğin beyan ve tekeffüllerin hukuki niteliğini doğrudan etkileyen bir faktör olduğu yukarıda detaylı olarak açıklanmıştı. Bu bağlamda, sadece devre konu paylara ilişkin hakların devri değil, ortaklığın faaliyetlerinin ve ekonomik bütünlüğünün devralınmak istediğini işlemlerde, bu amacı vurgulayan bir “İşlem” tanımı yapılması ve nitelik bildirimlerinin (vasıf vaatlerinin) ve garantilerin sadece paylara değil tüm işleme ilişkin verildiğinin yazılması, bu yöndeki hukuki nitelik tartışmalarının da önüne geçecektir.

Ayrıca beyan ve tekeffüller kaleme alınırken yazılan sözleşme hükmünün bir nitelik bildirimi mi yoksa bir garanti mi olduğuna dikkat edilmesi, hükmün hukuki sonuçları açısından son derece önemlidir.

Bir kez daha vurgulamak gerekir ki, inceleme (Due Diligence) sonucunda tespit edilen ve hesaplanan risklere karşılık gelen beyan ve tekeffüllerin kaleme alınması gerekir. Hiçbir risk içermeyen konularda beyan ve tekeffül talep etmek ve sözleşmeye eklemek bir kazanım olmayıp, sözleşme ve müzakere kalitesini ve süresini olumsuz etkileyen bir unsurdur.

Doğru ve etkili bir inceleme süreci sonucunda tespit edilen ve sonuçları hesaplanan risklere istinaden doğru kurgulanan beyan ve tekeffüller hem alıcı açısından hem de satıcı açısından işlemden beklenen ekonomik faydanın en hızlı ve etkili şekilde elde edilmesine yardımcı olacaktır.

[1] Poroy, Reha/Tekinalp, Ünal/Çamoğlu, Ersin: Ortaklıklar Hukuku, Cilt II, Vedat Kitapçılık 2014, s. 126.

[2] Sevi, Ali Murat: Anonim Ortaklıkta Payın Devri, Seçkin Yayıncılık 2012, s. 151.

[3] Sevi, s. 152.

[4] Sevinç Atılganer, Melisa: “Pay Devir Sözleşmelerinde Beyan ve Tekeffüllerden Sorumluluk”, Erdem&Erdem Hukuk Postası, http://www.erdem-erdem.av.tr/yayinlar/hukuk-postasi/pay-devir-sozlesmelerinde-beyan-ve-tekeffullerden-sorumluluk/ (Erişim tarihi 26.10.2021).

[5] Buz, Vedat: “Ortaklık Paylarının Devrinde Ayıba Karşı Tekeffül Hükümlerinin Uygulanabilirliği Sorunu”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Cilt 35, Sayı 3, 2019, s. 71-72.

[6] Buz, s. 72.

[7] Buz, s. 72.

[8] Buz, s. 73-74.

[9] Buz, s. 76-77.

[10] Paslı, Ali: Anonim Ortaklığın Devralınması, Vedat Kitapçılık 2009, s. 271.

[11] Paslı, s. 272.

[12] Paslı, s. 273.

[13] Poroy, Reha/Tekinalp, Ünal/Çamoğlu, Ersin: Ortaklıklar Hukuku, Cilt I, Vedat Kitapçılık 2014, s. 556.

[14] Esin, İsmail G.: Birleşme ve Devralmalar, On İki Levha Yayıncılık 2021, s. 117.

[15] Esin, s. 118.