Yeni Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Şirkete Borçlanma Yasağı

Giriş

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“Yeni TTK”) 13 Ocak 2011 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kanunlaştırıldı. Yeni TTK, diğer birçok yeniliğin yanı sıra ilk defa anonim şirketin pay sahipleri ile yönetim kurulu üyelerinin şirkete borçlanma yasağını düzenlemiştir.Yeni TTK’nın getirdiği yeni müesseseler, kanunlaştığı tarih ile yürürlüğe girdiği 1 Temmuz 2012 tarihi arasındaki süreçte kamuoyundan çokça tepki almıştır. Bu tepkilerin sonucunda Yeni TTK yürürlüğe girmeden önce kanunlaşan 6335 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (“Tadil Kanunu”) ile 4 Temmuz 2012 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilen 6353 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile değişikliğe uğradı. Tadil Kanunu, şirkete borçlanma yasağının kapsamını büyük ölçüde daraltan düzenlemeler getirir. Bu ayki makalemizde Yeni TTK hükümleri uyarınca şirkete karşı borçlanma yasağı ve Tadil Kanunu ile bu müesseseye getirilen değişiklik irdelenecektir. Tadil Kanunu ile getirilen değişiklikler ve bu konudaki değerlendirmeler Hukuk Postası’nda ayrı bir makale ile ele alınacaktır.

Pay sahibinin şirkete borçlanma yasağı

Yeni TTK’nın m. 358 hükmü, pay sahibinin şirkete borçlanma yasağını düzenler. Kanunlaştığı haliyle ilgili madde pay sahibinin şirkete borçlanmasını tamamen yasaklarken Tadil Kanunu ile değiştirilmiş hüküm borçlanmaya belirli koşulların varlığı halinde cevaz verir. Aşağıda öncelikle Tadil Kanunu ile değişiklik yapılmadan önce Yeni TTK düzenlemeleri uyarınca pay sahibinin şirkete karşı borçlanma yasağı incelenecek ardından Tadil Kanunu ile getirilen değişiklik değerlendirilecektir.

Yeni TTK ile getirilen düzen

Yeni TTK pay sahibinin sermayeye iştirak taahhüdü haricinde şirkete karşı borçlanamayacağını ilk defa düzenlenir. Tadil Kanunu ile getirilen değişiklik öncesi ilgili madde ile şirket alacaklıları ile şirketi yönetebilecek konumda olmayan pay sahiplerinin korunması amaçlanmıştır. Maddenin gerekçesinde de Yeni TTK’nın yürürlüğe girmesinden önceki dönemde pay sahiplerinin şirketten borç alma imkânının sıkıntılı bir uygulama yarattığı, bu nedenle pay sahiplerinin kendi işleri için şirket sermayesini kullanmalarının önüne geçilmek istendiği belirtilir.

Bununla beraber ilgili madde, pay sahibinin yapacağı bazı işlemler sonucunda şirkete borçlanmasına imkân verir. 358. madde uyarınca pay sahipleri, şirketle, şirketin işletme konusu ve pay sahibinin işletmesi gereği olarak yapılmış bulunan bir işlemden doğan bir borcu üstlenebilir. Bu istisna ile maddenin katı uygulaması sonucunda doğabilecek sıkıntıların giderilmesi amaçlanır.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un (“Yürürlük Kanunu”) 24. maddesi, yürürlük tarihi öncesi şirkete borçlanmış pay sahipleri bakımından bir geçiş süreci öngörür. Şirkete borçlanmış pay sahiplerinin borçlarını Yeni TTK’nın yürürlüğü tarihinden itibaren üç yıl içerisinde nakden şirkete ödemesi gerekir. Bu yükümlülüğe uyulmaması halinde pay sahibi Yeni TTK’da öngörülen yaptırımla karşı karşıya kalır. Yeni TTK, yasağa aykırı olarak şirkete borçlanan pay sahiplerinin üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezası ile cezalandırılacağını düzenler.

Tadil Kanunu ile getirilen değişiklik

Tadil Kanunu gerek pay sahiplerinin şirkete borçlanma yasağına ilişkin düzenlemeyi gerekse ilgili düzenlemeye aykırılığa getirilen yaptırımı değiştirmiştir. Değişmiş 358. madde uyarınca artık şirketin pay sahipleri (a) pay sahibi, sermaye taahhüdünden dolayı vadesi gelmiş olan borcunu ifa etmedikçe ve (b) borçlanılacak şirketin serbest yedek akçeler ile birlikte kârı şirketin geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça, şirkete borçlanamaz. Tatbikat Kanunu’nda üç yıllık geçiş dönemini düzenleyen madde de Tadil Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Tadil Kanunu’nun bu değişikliğe ilişkin gerekçesi yasağın kaldırılmadığını belirtir. Değişiklik ile artık pay sahiplerinin acil kaynak ihtiyaçlarının şirket varlıkları ile karşılanması mümkün hale gelir.

Tadil Kanunu, şirkete borçlanma yasağının ihlaline ilişkin yaptırımı düzenleyen maddeyi de değiştirir. Buna göre, artık bu yasağa aykırı olarak şirkete borçlanan pay sahibi bir yaptırım ile karşı karşıya değildir, bu yasağa aykırı olarak pay sahiplerine borç verenler ise üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezası ile cezalandırılır.

Her ne kadar, Tadil Kanunu’nun yasağı yumuşatan değişikliği getiren maddeye ilişkin gerekçesinde bu imkânın yalnızca pay sahipleri ve yöneticilerin acil kaynak ihtiyaçlarını karşılamaya yönelik olduğu belirtilse de, yapılan düzenlemenin bu amacı aştığı düşüncesindeyiz. Zira madde uyarınca vadesi gelen sermaye taahhüdünü ödemiş olan pay sahibi, kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayan şirkete, acil kaynak ihtiyacı olsun olmasın borçlanabilir. Bununla beraber Tadil Kanunu’nun gerekçesinde şirket varlıklarını uzun süreli ve yüksek oranda kullanan pay sahipleri ve yöneticilerin bulunması halinde durumun “şirketin içinin boşaltılması” teşkil edebileceğini ve Türk Ceza Kanunu’nun güveni kötüye kullanma veya hileli iflas suçlarının işlenmiş sayılabileceği belirtilir.

Yönetim kurulu üyelerinin şirkete borçlanma yasağı

Yeni TTK, yönetim kurulu üyelerinin şirketle işlem yapma yasağını düzenleyen 395. maddesi ile aynı zamanda ilk defa şirkete borçlanma yasağını öngörür. Kanunlaşan metin uyarınca yönetim kurulu üyelerinin şirkete nakit veya ayın olarak borçlanması yasaklanmıştır. Tadil Kanunu ise, pay sahibinin şirkete borçlanma yasağına ilişkin değişikliğe paralel olarak, yasağın kapsamını daraltır. Aşağıda öncelikle değişiklik öncesinde yönetim kurulu üyelerinin şirkete karşı borçlanma yasağı incelenecek; ardından Tadil Kanunu ile getirilen değişiklik değerlendirilecektir.

Yeni TTK ile getirilen düzen

Yeni TTK, pay sahibinin şirkete borçlanma yasağının yansıması olan bir düzenleme ile yönetim kurulu üyesi; yönetim kurulu üyesinin alt ve üst soyu, eşi veya üçüncü dereceye kadar (üçüncü derece dâhil) kan ve kayın hısımları; bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri ile yüzde yirmi oranda katıldıkları sermaye şirketlerinin şirkete borçlanmasını yasaklar. Yasağın kişi bakımından kapsamı çok geniş tutulmuştur. Bu kişiler, şirkete ayın veya nakit borçlanamayacakları gibi, şirketin bu kişiler için kefalet, garanti ve teminat vermesi, sorumluluk yüklenmesi veya bu kişilerin borçlarını devralması da yasaktır. Madde yasağın bir istisnasını düzenleyerek, şirketler topluluğuna dâhil şirketlerin birbirlerine kefil olabileceğini ve garanti verebileceğini düzenler.

Bu yasağa aykırılık iki farklı yaptırıma tabidir. Yasağa aykırı olarak maddede sayılan kişilerin şirkete borçlanması (veya şirketin yukarıda belirtilen yükümlülükler altına girmesi) halinde, şirketin alacaklıları, şirkete borçlanılan miktarda bu kişileri takip edebilir. Ayrıca, bu yasağa aykırı olarak şirkete borçlanan kişiler üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezası ile cezalandırılır

Tadil Kanunu ile getirilen değişiklik

Tadil Kanunu, yasağın kişi bakımından kapsamını daraltır. Pay sahibi olan yönetim kurulu üyeleri ile maddede belirtilen yakınları bakımından bu yasak uygulanmaz. Keza, yönetim kurulu üyeleri ve yakınlarının ortağı bulunduğu şahıs ve sermaye şirketlerinin şirkete borçlanamayacağına ilişkin ibare tamamen çıkartılmıştır. Dolayısıyla şirkette pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile yakınları şirkete borçlanamaz ve şirket bu kişiler için kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez veya bu kişilerin borçlarını devralamaz.

Tadil Kanunu, şirket alacaklılarının yasağa aykırı şirkete borçlanan kişileri takip edebileceğine ilişkin düzenlemeyi değiştirmez. Bununla beraber, takip imkânının Yeni TTK’da düzenlenmesi hâlihazırda eleştirilere sebebiyet vermiştir; zira İcra İflas Kanunu zaten şirket alacaklılarının alacakları ile sınırlı olacak şekilde şirkete borçlanan kişilerden borçlarını icra kapsamında yatırmalarına imkân tanır. Yeni TTK var olan bir imkânı yeniler, hatta sonradan yürürlüğe giren bir hüküm olması sebebiyle İcra İflas Kanunu’nun ilgili hükmünün uygulanması sonucunu dahi doğurabilir.

Yasağa aykırılık halinde maddeyi ihlal eden kişiler için öngörülen üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezası yaptırımı da değişmez. Pay sahibi olması sebebiyle bu yasak kapsamına girmeyen yönetim kurulu üyeleri ile yakınlarının, yukarıda incelediğimiz 358. maddeye uygun olarak şirkete borçlanabileceği, aksi takdirde maddenin ihlali için öngörülen yaptırıma tabi olacakları aşikârdır.

Sonuç

Yeni TTK kanunlaştığı haliyle şirketin pay sahipleri, yönetim kurulu üyeleri ve yakınları ile yönetim kurulu üyesi ve yakınlarının ortak olduğu şahıs ve sermaye şirketlerinin şirkete borçlanmasını yasaklayan düzenlemeler içerir. Bu yasaklara aykırı olarak şirkete borçlanan kişiler en az üç yüz gün adli para cezası ile cezalandırılır. Acil ihtiyaçların bulunması halinde dahi şirkete borçlanmanın önüne geçen bu düzenleme ciddi eleştirilere maruz kalmıştır. Tadil Kanunu yasağın kapsamını büyük ölçüde daraltır.

Pay sahiplerinin şirkete borçlanmasının yolu açılarak, vadesi gelen sermaye taahhüdü borcunu ödeyen pay sahiplerinin kârı geçmiş yıl zararlarını karşılamaya yeten şirkete borçlanabileceği öngörülür. Bu koşullara aykırı olarak şirkete borçlanma halinde pay sahibi yerine borç veren kişiler en az üç yüz gün adli para cezası ile cezalandırılır. Her ne kadar değişiklik ile amaçlanan yalnızca acil ihtiyaçlar için şirkete borçlanılabilmesi olsa dahi, bu değişiklik sonucunda pay sahiplerinin, güveni kötüye kullanma veya hileli iflas sayılmadığı sürece acil olmayan ihtiyaçları için dahi şirkete borçlanabileceği görüşündeyiz.

Tadil Kanunu ayrıca yönetim kurulu ve yakınlarına ilişkin getirilen yasağın kişi bakımından kapsamını daraltır. Değişen düzenleme uyarınca pay sahibi olan yönetim kurulu ve yakınları, yukarıda belirtilen koşulları sağladığı sürece şirkete borçlanabilir. Yönetim kurulu üyesi ve yakınlarının ortak olduğu şahıs ve sermaye şirketlerinin şirkete borçlanmasını yasaklayan düzenleme kaldırılmıştır. Yalnızca pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile bu üyelerin yakınlarının şirkete borçlanması yasaktır.