Sermaye İştirak Sözleşmeleri

Giriş

Çoğunlukla start-up yatırımlarında karşımıza çıkan sermaye iştirak sözleşmeleri, bir yatırımcının bir şirkette sermaye artırımı ile çıkarılacak yeni payları taahhüt ederek sermaye artırımına katılması ve pay sahibi olmasına ilişkin hüküm ve koşulları düzenler. Bu makalede sermaye iştirak sözleşmelerinin amacı ile temel hükümleri incelenir.

Amaç

Bir yatırımcının sermaye artırımı ile yeni çıkarılan payları taahhüt etmesi halinde, yatırımcı yeni payların bedelini, yani yatırım tutarını şirkete öder. Yatırım tutarı şirket değerlemesine göre hesaplanır ve emisyon primli sermaye artırımı yoluyla şirket sermayesine enjekte edilir. Emisyon primli sermaye artırımında yatırım tutarının sermayenin nominal değerine karşılık gelen kısmı sermaye hesabına, geriye kalan kısmı ise sermaye yedekleri hesabına aktarılır. Böylece şirket, sermaye yedekleri hesabına aktarılan emisyon primi tutarını faaliyetlerini yürütmek ve geliştirmek için kullanır. Yatırım tutarının şirket tarafından hangi amaçla kullanılacağı (örneğin; ürün geliştirme, yurt dışına açılım, pazarlama faaliyetleri vb.) sermaye iştirak sözleşmesinde düzenlenir.

Sermaye iştirak sözleşmesi ile pay devir sözleşmesi arasındaki fark burada ortaya çıkar. Pay devrinde, payların devir bedeli devralan tarafından devreden pay sahibine ödenir ve pay sahibi devir bedelini dilediği şekilde kullanır. Oysaki sermaye iştirakinde, yatırım tutarı şirkete ödenir ve şirket tarafından belirli bir amaç için kullanılır.

Temel Hükümler

Sermaye iştirak sözleşmelerinin temel hükümlerini, yatırımcının yapacağı yatırım karşılığında sahip olacağı payların adedi, grubu ve bedeline ilişkin bilgiler, sermaye artırımına ilişkin kapanış genel kurul toplantısının detayları, kapanış koşulları, beyan ve tekeffüller ile tazminat hükümleri oluşturur.

Sermaye Artırımına ilişkin Genel Kurul

Şirket ve mevcut pay sahiplerinin sermaye iştirak sözleşmesinde düzenlenen en önemli yükümlülüğü, yatırımcının yeni pay almasını sağlayacak şekilde sermaye artırımına ilişkin genel kurul^[1] toplantısının yapılmasını sağlamaktır. Sermaye artırımına ilişkin genel kurul toplantısı kapanış olarak tanımlanır. Yatırımcının en önemli yükümlülüğü ise, yatırım tutarının şirkete sermaye olarak yatırılmasını taahhüt etmek ve ödemektir. Bu doğrultuda, yatırım turu öncesi pay sahipliği yapısı ile yatırım turu sonrası oluşacak pay sahipliği yapısı, toplam yatırım bedeli, emisyon primi bedeli ve kapanış genel kuruluna ilişkin bilgiler sermaye iştirak sözleşmesinde detaylı bir biçimde düzenlenir.

Sermaye taahhüdü yoluyla gerçekleşen bu sermaye artırımında, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) m. 461 uyarınca, her pay sahibi, yeni çıkarılan payları mevcut paylarının sermayeye oranına göre alma hakkı olarak tanımlanan rüçhan hakkına sahiptir. Bununla birlikte, pay sahiplerinin rüçhan hakları, haklı sebeplerin ve en az esas sermayenin yüzde altmışının olumlu oyunun varlığı halinde şirket tarafından sınırlandırılabilir ya da kaldırılabilir. Pay sahipleri rüçhan haklarını kullanmaktan kendileri de feragat edebilirler. Yeni bir yatırımcının şirkete girecek olması halinde, bu yatırımcının sermaye taahhüdünde bulunabilmesi için mevcut pay sahiplerinin rüçhan haklarından feragat etmeleri ya da şirket tarafından rüçhan hakkının kullanımının sınırlandırılması veya kaldırılması gerekir. Kanundan kaynaklanan rüçhan hakkının yanı sıra, mevcut pay sahipleri arasında akdedilmiş bir pay sahipleri sözleşmesi olması halinde, bu pay sahipleri sözleşmesinde sermaye artırımına ilişkin mevcut pay sahipleri lehine imtiyazlar tanınmış olabilir. Bu durumda, mevcut pay sahipleri sözleşmesinden doğan imtiyazlara sahip pay sahiplerinin de bunlardan feragat etmeleri gerekir.

Kapanış Koşulları

Sermaye iştirak sözleşmesinde yatırım turunun tamamlanması, bir başka deyişle sermaye artırımına ilişkin kapanış genel kurul toplantısının yapılması bazı koşullara bağlanabilir. Kapanış koşullarına, Rekabet Kurulu’ndan izin alınması^[2], esaslı olumsuz değişikliklerin ortaya çıkmaması, sözleşmenin imzalanmasından itibaren kapanışa kadar geçen sürede beyan ve tekeffüllerin ihlal edilmemesi gibi haller örnek olarak gösterilebilir. Öte yandan, yatırımcının yatırım kararını almadan önce yaptırdığı hukuki incelemede şirkete ilişkin birtakım hukuki riskler tespit edilebilir. Yatırımcı, tespit edilen risklerin yatırım turunun tamamlanmasından önce giderilmesini talep edebilir. Bu durumda risklerin giderilmesi için şirket ya da kurucular tarafından yapılması gereken tüm işlemler, sözleşmede kapanış koşulları olarak düzenlenmelidir.

Hukuki inceleme sonucunda tespit edilen risklerin yatırım turunun tamamlanmasından önce giderilmesinin mümkün olmaması veya bu risklerin yatırımcının yatırım yapmasını engelleyecek nitelik ve nicelikte olmaması halinde, risklerin giderilmesi için yapılması gereken işlemler, yatırım turunun tamamlanmasının ardından belirli bir süre içerisinde ifa edilmesi gereken kapanış sonrası yükümlülükleri olarak düzenlenebilir.

Kapanış koşullarının yükümlü olan tarafça sözleşmede düzenlenen süre içinde ifa edilememesi uygulamada söz konusu olabilecektir. Bu sebeple sermaye iştirak sözleşmesinde, kapanış koşullarının yükümlü olan tarafça süresi içinde ifa edilememesi halinde, diğer tarafa, koşulun niteliğine göre, koşulun yerine getirilmesinden feragat etme, kapanışı erteletme ya da sözleşmeyi feshetme gibi haklar tanınabilir.

Beyan ve Tekeffüller

Yatırımcının bir şirkete yatırım yapmasını sağlayan en önemli sebeplerden biri kurucu pay sahiplerinden^[3] aldığı beyan ve tekeffüllerdir (representations and warranties). Kurucular tarafından verilen beyan ve tekeffüllerin amacı, yatırım yapılan şirketin bir resminin çizilmesi^[4] ve şirketin çizilen bu resme uygun olmaması halinde kurucuların sorumluluğunun tespit edilmesidir.

Sermaye iştirak sözleşmelerinde kurucular tarafından verilen başlıca beyan ve tekeffüller aşağıdaki gibidir:

• Şirketin uygulanan hukuk ile uyumlu olduğu, herhangi bir hukuka aykırılığın mevcut olmadığı,
• Şirket payları üzerinde herhangi bir takyidatın mevcut olmadığı,
• Sözleşmede tanımlanan şirket malvarlığının tamamının şirkete ait olduğu veya şirket tarafından kiralandığı ya da kullanım hakkına sahip olunduğu,
• Şirket finansallarının genel kabul görmüş muhasebe ilkeleri veya uluslararası finansal raporlama standardına (IFRS) uygun olarak tutulduğu,
• Şirketin taraf olduğu sözleşmelerin tamamının yürürlükte ve icra edilebilir olduğu,
• Şirketin faaliyetleri için gereken fikri ve sınai mülkiyet haklarının mülkiyetine veya lisans hakkına şirketin sahip olduğu,
• Uygulanacak hukuk kapsamında tüm vergilerin usulüne uygun olarak ödendiği,
• İfşa edilenler haricinde, şirket tarafından verilen garanti, kefalet veya benzeri bir yükümlülüğün olmadığı,
• İfşa edilenler haricinde, şirketin faaliyetlerini olumsuz yönde etkileyecek şirket aleyhine açılmış bir dava veya tahkim olmadığı.

Kurucular tarafından birçok konuya ilişkin beyan ve tekeffül verilmekle birlikte, şirketin bu beyan ve tekeffülleri ihlal ettiği birtakım işlemlerin varlığı söz konusu olabilir. Bu durumda kurucular, sözleşmede düzenlenen beyan ve tekeffüllerin ihlal edildiği tüm işlemleri içeren bir ifşa mektubu hazırlayarak yatırımcıya sunarlar. Yatırımcı, ifşa mektubunu kabul ederse, ifşa mektubunda düzenlenen işlemlere ilişkin kuruculardan ilgili beyan ve tekeffülleri ihlal ettikleri iddiasıyla tazminat talebinde bulunamaz.

Sermaye iştirak sözleşmesinde yatırımcı tarafından verilen birtakım beyan ve tekeffüller de bulunur. Ancak bu beyan ve tekeffüller, yatırımcının sözleşmeyi akdetmek için gerekli yetkiye sahip olması, sözleşme ile üstlendiği edimlerini yerine getirmesini engelleyecek herhangi bir dava veya tahkime taraf olmaması gibi oldukça sınırlı konulara ilişkindir.

Sözleşmede düzenlenen beyan ve tekeffüllere aykırı bir durumun kapanış tarihine kadar ortaya çıkması halinde, yatırımcıya yatırım turunu tamamlamaktan vazgeçme hakkı tanınabilir. Beyan ve tekeffüllere aykırı bir durumun kapanıştan sonra ortaya çıkması halinde ise, yatırımcının aykırılıktan doğan zararları kurucular tarafından tazminat hükümleri çerçevesinde tazmin edilir ve kuruculara söz konusu ihlali giderme yükümlülüğü tanınabilir.

Tazminat

Yatırımcı beyan ve tekeffüllerle kendisine çizilen resme güvenerek yatırım yapar. Bu nedenle, sermaye iştirak sözleşmesinde düzenlenen beyan ve tekeffüllerin ihlal edilmesi ya da şirketin gerçek durumunu yansıtmaması halleri, yatırımcı için büyük bir risk teşkil eder. Öte yandan, uygulamada beyan ve tekeffüllerin ihlal edildiği ya da gerçeği yansıtmadığı durumlarla da karşılaşılmaktadır. Prensip itibariyle birleşme ve devralmalar uygulamasında kullanılan beyan ve tekeffüller 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) m. 219 anlamında “satıcının alıcıya karşı bildirdiği nitelikler” olup, hukuki anlamda bir özel nitelik vaadidir.^[5] Şirketin beyan edilen nitelikleri taşımaması hukuken ayıp olarak tanımlanır, ancak TBK’nın ayıba karşı tekeffül hükümlerinin sermaye iştirak sözleşmelerine uygulanıp uygulanmayacağı doktrinde tartışmalıdır. Bundan dolayı, beyan ve tekeffüllere aykırılık halinde yatırımcı tarafından talep edilecek tazminatın kapsamı sözleşmede detaylı olarak düzenlemelidir.

Tazminat hükmü yatırımcının sadece ihlalden kaynaklanan doğrudan zararlarını kapsayabileceği gibi dolaylı zararlarını da kapsayabilecektir. Birden çok kurucu olması halinde, kurucuların tazmin yükümlülüğünden müteselsilen sorumlu olup olmayacağı da sözleşmede düzenlenir.

Tazminat hükümleri, zamansal ve parasal sınırlamalara tabi tutularak da düzenlenebilir. Zamansal sınırlama, yatırımcının tazminat talebine neden olan durumu öğrenmesinden itibaren kuruculara bildirimde bulunması gereken süreye ilişkin bir sınırlamadır. Yatırımcı bu süre içerisinde tazminat talebini kuruculara yöneltmelidir, aksi halde tazminat talebinde bulunamaz. Parasal sınırlama ise de minimis ve basket hükümleri ile belirlenir. De minimis, kurucuların, belirli bir parasal eşiğin altında kalan yatırımcının zarar taleplerini tazmin ile yükümlü olmayacaklarına ilişkin bir sınırlamadır. Sadece de minimis eşiğini aşan talepler bir sepette birikir ve basket olarak tanımlanan ikinci eşik aşılmadığı sürece yatırımcı kuruculara karşı bir talep ileri süremez.^[6] Öte yandan, kurucuların yatırım tutarını veya belirli bir yüzdesini aşan tazminat taleplerini karşılamayacağına ilişkin bir üst sınır da belirlenebilir. Zamansal ve parasal sınırlamaların kapsamı, ihlal edilen beyan ve tekeffülün konusuna, yatırımın büyüklüğüne ve tarafların müzakere gücüne göre değişir.

Sonuç

Sermaye iştirak sözleşmeleri, bir yatırımcının sermaye taahhüdü yoluyla bir şirketteki sermaye artırımına katılması ve pay sahibi olmasına ilişkin hüküm ve koşulları düzenler. Yatırımcının şirkette pay sahibi olabilmesi için şirket tarafından sermaye artırımına ilişkin bir kapanış genel kurulu düzenlenir ve yeni çıkartılan paylar yatırımcı tarafından taahhüt edilir. Sermaye artırımına ilişkin kapanış genel kurulunun ne zaman ve nasıl yapılacağına ilişkin detaylı bilgiler sözleşmede düzenlenir. Kapanışın gerçekleşmesi kapanış şartları olarak adlandırılan bazı koşulların yerine getirilmesine bağlanabilir. Kapanış koşulları her bir yatırım özelinde özellikle hukuki inceleme sonuçları dikkate alınarak belirlenir. Yatırım yapılan şirketin niteliklerini belirleyen beyan ve tekeffüller ise sermaye iştirak sözleşmesinin olmazsa olmaz hükümlerindendir. Beyan ve tekeffüller ile bunların ihlali halinde yatırımcı tarafından talep edilecek tazminatın kapsamı ise yine her bir yatırımın özellikleri dikkate alınarak tarafların müzakere gücüne göre belirlenir.